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DECRETO Nº 10.024/2019: inclusão de atestado após a fase de lances.

Inicialmente, vejamos a Pergunta e Resposta publicada na Revista Zênite Informativo de Licitações e Contratos em relação às inovações trazidas pelo Decreto nº 10.024/2019 afetas à habilitação nos pregões eletrônicos:

“Qual a novidade trazida pelo Decreto nº 10.024/2019 quanto à etapa de habilitação no pregão eletrônico?
A partir de 28 de outubro de 2019, data de início da vigência do Decreto nº 10.024, publicado no Diário Oficial da União do dia 23 de setembro de 2019, passa a incidir uma nova regulamentação para as licitações na modalidade de pregão, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal. Inclusive, os editais de licitação publicados após 28.10.2019 deverão ser ajustados aos termos deste Decreto.
Com base na nova regulamentação, o processamento do pregão eletrônico deverá observar etapas sucessivas, de sorte que a etapa de “apresentação de propostas e de documentos de habilitação” ocorre antes das etapas de “abertura da sessão pública e envio de lances, ou fase competitiva” e de “habilitação”:
Art. 6º A realização do pregão, na forma eletrônica, observará as seguintes etapas sucessivas:
I – planejamento da contratação;
II – publicação do aviso de edital;
III – apresentação de propostas e de documentos de habilitação;
IV – abertura da sessão pública e envio de lances, ou fase competitiva;
V – julgamento;
VI – habilitação;
VII – recursal;
VIII – adjudicação; e
IX – homologação.
Diferentemente do que ocorreria na vigência do Decreto nº 5.450/2005, em que somente o licitante que apresentou a proposta mais vantajosa enviava documentos de habilitação que não estavam disponíveis no Sicaf no momento em que se iniciava a etapa de habilitação, de acordo com o Decreto nº 10.024/2019, o envio desses documentos passa a ser prévio, quando do cadastramento da proposta no sistema eletrônico. Assim, todos os licitantes deverão cadastrar no sistema eletrônico suas propostas e seus documentos de habilitação.
Essa opção do Decreto nº 10.024/2019 é confirmada em seu art. 25: “O prazo fixado para a apresentação das propostas e dos documentos de habilitação não será inferior a oito dias úteis, contado da data de publicação do aviso do edital” (Grifamos).
O art. 26 do regulamento detalha o procedimento para apresentação da proposta e dos documentos de habilitação pelo licitante. Vejamos:
Art. 26. Após a divulgação do edital no sítio eletrônico, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital, proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública. (Grifamos.)
Fica claro, então, o dever de todos os licitantes interessados em participar do certame encaminharem previamente, por meio do sistema eletrônico, os documentos de habilitação exigidos pelo edital, quando da apresentação de suas propostas. O § 2º do art. 26 do Decreto nº 10.024/2019 assim dispõe:
Art. 26. […]
[…]
§ 2º Os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que constem do Sicaf e de sistemas semelhantes mantidos pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, quando a licitação for realizada por esses entes federativos, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados constantes dos sistemas.
Tal como fazia o regulamento anterior, o Decreto nº 10.024/2019 também exige que o licitante declare, “em campo próprio do sistema, o cumprimento dos requisitos para a habilitação e a conformidade de sua proposta com as exigências do edital” (art. 26, § 4º). Contudo, o novo regulamento prevê expressamente que a falsidade dessa declaração sujeitará o licitante às sanções nele previstas (art. 26, § 5º).
O Decreto nº 10.024/2019 ainda estabelece que os licitantes possam retirar ou substituir a proposta e os documentos de habilitação anteriormente inseridos no sistema até a abertura da sessão pública (art. 26, § 6º).
Embora o novo regulamento discipline que os documentos de habilitação sejam apresentados por todos os licitantes e previamente à abertura da sessão pública do pregão, o pregoeiro somente terá acesso aos documentos que compõem a proposta e a habilitação do licitante mais bem classificado após o encerramento da sessão pública para envio de lances, ou da fase competitiva (art. 26, § 8º).
O Decreto nº 10.024/2019 também admite que documentos complementares à proposta e à habilitação, quando necessários à confirmação daqueles exigidos no edital e já apresentados, sejam encaminhados pelo licitante mais bem classificado após o encerramento do envio de lances, observado o prazo de, no mínimo, duas horas (§ 2º do art. 38).
Considerando que os licitantes deverão encaminhar, via sistema eletrônico, documentos válidos na data do envio, ocorrendo o vencimento desses documentos antes de o pregoeiro iniciar o exame na etapa de habilitação, deverá ser concedido o mesmo prazo previsto no § 2º do art. 38 do Decreto nº 10.024/2019 para substituição.
Assim, a principal modificação quanto à etapa de habilitação no pregão eletrônico consiste na exigência de que todos os licitantes interessados em participar do certame cadastrem previamente à abertura da sessão pública, por meio do sistema eletrônico, suas propostas acompanhadas dos documentos de habilitação exigidos pelo instrumento convocatório.
Com isso, um dos benefícios da nova disciplina é que, ocorrendo a inabilitação do licitante mais bem classificado ao final da etapa competitiva, confirmada a aceitabilidade da oferta apresentada pelo segundo classificado, o pregoeiro não precisará suspender a sessão para envio dos documentos de habilitação que não estejam disponíveis no Sicaf.” (Grifamos.) – PREGÃO – Eletrônico – Decreto nº 10.024/2019 – Habilitação – Alterações. Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 309, p. 1135, nov. 2019, seção Perguntas e Respostas.

Como se vê, o Decreto nº 10.024/2019 passou a disciplinar o dever de os licitantes apresentarem os documentos de habilitação juntamente com a proposta antes da abertura da sessão pública.

Consequentemente, por força dos dispositivos aplicáveis, não haveria que se falar, em regra, em complementação posterior dos documentos de proposta e de habilitação que não foram enviados no momento oportuno. Em princípio, somente seria admitido o envio de documentos complementares à proposta e à habilitação, aqui compreendidos aqueles voltados a promover a confirmação dos documentos exigidos no edital e já apresentados (§ 2º do art. 38).

A questão é que, embora se possa reconhecer que a pretensão da nova diretriz normativa é conferir maior celeridade ao desenvolvimento do pregão, suprimindo etapas relacionadas à suspensão da sessão para envio de documentação, fato é que a exigência de envio de toda a documentação de proposta e de habilitação antes da abertura da sessão acaba por suscitar desdobramentos práticos que podem ir contra os princípios que hoje vigoram nos processos de contratação pública.

Vale lembrar que, atualmente, a racionalidade lógica da ordem jurídica propugna pela adoção de medidas para afastar formalismos excessivos, visando a flexibilização da atuação dos agentes públicos no que tange à possibilidade de saneamento e diligências, justamente com o intuito de privilegiar os princípios da finalidade, da busca pela verdade material, do formalismo moderado, da ampla competitividade e da obtenção da proposta mais vantajosa. Trata-se da compreensão de que a licitação não é um fim em si mesmo, mas um procedimento que visa a permitir a seleção isonômica da proposta mais vantajosa para a Administração.

E, em um cenário em que é cabível o pregão, que envolve bens e serviços comuns, padronizados à luz das condições usuais de mercado, em que o procedimento legalmente definido é voltado para privilegiar a disputa pelo menor preço, o qual representa o fator relevante nessas licitações, tem-se que o alinhamento do novo Decreto quanto ao envio de documentação deveria condizer com a evolução das normas, doutrinas e jurisprudência no que tange toda a ideia que permeia a abertura de uma etapa de saneamento nas licitações.

Inclusive, no entendimento da Zênite, desperdiçou-se a oportunidade de alinhar o decreto à interpretação que parcela da doutrina e Tribunais de Contas já vinham conferindo à matéria.

Diante disso, em situações envolvendo falhas nas documentações enviadas pelos licitantes, permanece a polêmica em torno dos limites da atuação da Administração em sede de saneamento e diligência.

Por uma interpretação literal dos dispositivos que tratam da questão (arts. 26, § 9º, 38, § 2º e 43, § 2º, do Decreto nº 10.024/2019) e restritiva dos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da igualdade, não se pode falar, em regra, em complementação posterior dos documentos que não foram enviados no momento oportuno.

Vejamos.

No § 9º do art. 26 do Decreto nº 10.024/2019 consta que “Os documentos complementares à proposta e à habilitação, quando necessários à confirmação daqueles exigidos no edital e já apresentados, serão encaminhados pelo licitante melhor classificado após o encerramento do envio de lances, observado o prazo de que trata o § 2º do art. 38”.

Por sua vez, o § 2º do art. 38 do Decreto nº 10.024/2019 prevê que “O instrumento convocatório deverá estabelecer prazo de, no mínimo, duas horas, contado da solicitação do pregoeiro no sistema, para envio da proposta e, se necessário, dos documentos complementares”.

Por fim, o disposto no art. 43, § 2º, do Decreto nº 10.024/2019, estabelece que, sendo o caso de o licitante enviar “documentos complementares após o julgamento da proposta, os documentos deverão ser apresentados em formato digital, via sistema, no prazo definido no edital”.

Dos dispositivos acima transcritos, o que abrigará maior discussão é o § 9º do art. 26, pela literalidade desse dispositivo. Afinal, a apresentação de documentos complementares envolveria a hipótese em que fossem necessários à confirmação daqueles exigidos no edital e já apresentados. Em se tratando de “confirmação de documentos apresentados”, restaria prejudicada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

Sob esse viés, cita-se como exemplo a circunstância em que o atestado apresentado não é claro a respeito de todo o contexto de execução do objeto, e a Administração, para aferir a efetiva capacidade do licitante, solicita a apresentação de notas fiscais, contratos, entre outros documentos relacionados à contratação que deu origem ao atestado.

O TCU já seguiu direcionamento restritivo em torno da inclusão de novos documentos:

“[Voto]
9. Como afirma a Selog em sua mais recente instrução, de fato, os participantes tinham a obrigação de apresentar justificativas nos casos em que fosse superior a 10% a diferença entre o total dos compromissos por eles assumidos (IN SLTI/MP 2/2008, art. 19, inciso XXIV, alínea “d”, item 2, acima transcrito) e sua receita bruta constante da DRE. Portanto, tendo em vista que, na situação em análise, a representante se enquadrou na hipótese do item 4.2.1.3, o elemento faltante na proposta já deveria estar presente quando da sua apresentação em momento oportuno, de acordo com o já aludido art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993. É interessante anotar que essa obrigatoriedade independe da natureza do documento. Mesmo sendo este de caráter explicativo, sua inclusão era mandatória.
10. Assim, haja vista que as aludidas justificativas deveriam necessariamente acompanhar a proposta, agiu corretamente o banco ao inabilitar a representante, sendo adequado, por consequência, revogar a cautelar adotada e, no mérito, considerar improcedente a representação.” (Acórdão nº 1783/2017 – Plenário – destacamos)
“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Extraordinária do Plenário, com fundamento nos artigos 235 e 237, do Regimento Interno/TCU, e ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. considerar a presente representação parcialmente procedente;
9.2. confirmar a medida cautelar concedida em 10/7/2019 (peça 208) e determinar ao Comando da 1ª Brigada de Infantaria de Selva, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que:
(…)
9.2.1.1. a inclusão pela empresa Fox Produções Ltda., em momento posterior ao do envio da proposta e da documentação de habilitação, do atestado de capacidade técnica emitido pela empresa Mais Soluções Gráficas contrariou os artigos 43, §3º, da Lei 8.666/1993, e 4º, inciso XVI, da Lei 10.520/2002, bem como o item 8.22, do edital do pregão 47/2018;” (Acórdão nº 3141/2019 – Plenário – Destacamos.)

Se o Decreto e o instrumento convocatório definiram a forma e o momento para apresentação dos documentos, a falta de atendimento dessas condições determinaria violação de regra do edital e conferiria a licitante um benefício indevido.

Contudo, como dito, a questão pode ser avaliada sob outra perspectiva, pautada em outros valores igualmente tutelados pela ordem jurídica.

Por essa segunda linha de interpretação, embora não se desconsidere o dever de os licitantes comparecerem à licitação munidos dos documentos necessários à comprovação de atendimento dos quesitos fixados no edital, tem-se como possível a Administração realizar diligências que viabilizem a análise dos aspectos envolvidos.

Ao tratar do tema, o TCU, no Acórdão nº 616/2010 – 2ª Câmara, determinou a um de seus jurisdicionados que “observe o dever de diligência contido no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, de forma a flexibilizar formalismos que podem redundar na frustração ao caráter competitivo que deve reger as licitações na administração pública”.

Essa é uma análise marcada pela principiologia que orienta os processos licitatórios, especialmente a seleção da melhor oferta em condições isonômicas.

A respeito do assunto, veja-se o entendimento de Renato Geraldo Mendes, ao comentar o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, oportunidade em que esclarece o conteúdo do princípio da isonomia:

Contratação pública – Licitação – Diligência – Inclusão de documentos ou informações que deveriam constar da proposta – Vedação – Considerações – Renato Geraldo Mendes
A última parte do § 3º do art. 43 está relacionada ao conteúdo da vedação que envolve a própria realização da diligência. Nesse sentido, a vedação implica prescrever o que não poderá ser admitido, viabilizado ou tolerado por ocasião da realização da diligência. Com todas as letras, está expresso que é vedada “a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”. Portanto, não é possível utilizar a diligência para viabilizar a inclusão de documento ou informação que deveria ter sido apresentado pelo licitante tempestivamente, e não foi. Dito de outra forma, sob o ponto de vista literal o legislador proibiu o saneamento de vício material, pois tanto a não apresentação de um documento como a não inclusão de uma informação essencial na proposta configuram esse vício. Deve-se entender por vício material o não atendimento de exigência indispensável para avaliar as condições pessoais do licitante ou a sua proposta. O edital é cheio de exigências materiais. O entendimento majoritário sempre foi no sentido de que, se o licitante deixa de atender a tais condições, deve ser inabilitado ou a sua proposta deve ser desclassificada. Dessa forma, o legislador pretendeu proibir a utilização de diligência para produzir o saneamento de um vício material, ou seja, quis impedir que a Administração possibilitasse ao licitando incluir um documento ou complementar uma informação que já deveria constar da proposta. No entanto, é preciso relativizar a proibição, e não tomá-la como algo absoluto. É necessário ver a proibição como mecanismo capaz de impedir a violação da ideia de igualdade, que deve nortear toda a licitação, do primeiro ao último ato do procedimento. Nesse sentido, é possível dizer que a vedação intenta impedir, simultaneamente, o saneamento de vício de natureza material e a violação da ideia de igualdade. Para entender o conteúdo da vedação constante da parte final do § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93 e estabelecer uma norma adequada para solucionar eventual problema, é indispensável compreender a importância do saneamento de vício material e o conteúdo preciso da ideia de igualdade. Existem sempre dois grandes prejudicados com o vício material que não pode ser saneado: (a) quem o pratica e (b) a Administração que não o saneia. Não sendo saneado, quem o pratica é inabilitado ou tem sua proposta desclassificada, sendo excluído da disputa. Essa é a punição que o licitante tem de suportar. Por outro lado, a Administração também é punida. Aliás, certas vezes, duramente, pois deixa de contar com uma proposta que, em alguns casos, é a mais vantajosa de todas. Assim, não é razoável vedar o saneamento do vício material. No entanto, é preciso sustentar que isso não pode ser feito em desrespeito ao tratamento isonômico, ou seja, não se pode permitir o saneamento para beneficiar apenas um licitante, e não todos os que participam da licitação. Temos dito e reiterado que não há nenhuma vedação na Lei nº 8.666/93 para sanear vício material, o que há é a proibição de que isso ocorra sem que a igualdade seja assegurada. Para constatar tal fato, basta analisar cuidadosamente o conteúdo do § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93, pois é exatamente isso que está dito lá, sob o ponto de vista essencial. O referido preceito diz que se todas as propostas forem desclassificadas por vício material, será possível saneá-las, desde que tal possibilidade possa ser exercida por todos. Esse é o conteúdo do dispositivo, ainda que não esteja dito com todas as letras. Não há nenhuma proibição na ordem jurídica de sanear vício material de documento ou proposta, desde que seja um direito a ser exercido por todos os licitantes. A propósito, o inc. I do art. 24 da Lei nº 12.462/11 vem exatamente nessa direção ao impor que somente serão desclassificadas as propostas que contenham vícios insanáveis, isto é, ainda que contenham vícios, se sanáveis, a proposta não pode ser desclassificada. Portanto, a vedação prevista no § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93 deve ser vista com cautela, e, salvo melhor juízo, a sua interpretação deve estar alinhada com a ideia de tratamento isonômico, tal como aqui exposto. ( Zênite Fácil. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Categoria Anotações, Lei nº 8.666/93, nota ao art. 43, Acesso em: 09 jan. 2020. Grifamos.)

Este posicionamento vem ao encontro do princípio da verdade material, explicado por Sérgio Ferraz e Adílson Abreu Dallari da seguinte forma:

Em oposição ao princípio da verdade formal, inerente aos processos judiciais, no processo administrativo se impõe ao princípio da verdade material. O significado deste princípio pode ser compreendido por comparação: no processo judicial normalmente se tem entendido que aquilo que não consta dos autos não pode ser considerado pelo juiz, cuja decisão fica adstrita às provas produzidas nos auto; no processo administrativo o julgamento deve sempre buscar a verdade, ainda que, para isso, tenha que se valer de outros elementos além daqueles trazidos aos autos pelos interessados.
A autoridade administrativa competente para decidir não fica na dependência da iniciativa da parte ou das partes interessadas, nem fica obrigada a restringir seu exame ao que foi alegado, trazido ou provado pelas partes, podendo e devendo buscar todos os elementos que possam influir no seu convencimento. ( FERRAZ, Sério; DALLARI, Adílson de Abreu. Processo administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 109. Grifamos.)

Também pautando-se nos princípios do formalismo moderado e da busca pela verdade material, Marçal Justen Filho apresenta a seguinte racionalidade:

Há uma forte tendência ao reconhecimento de que defeitos puramente formais poderão ser sanados, especialmente quando não existir controvérsias relativamente à situação fática. Assim, a apresentação de certidão destinada a comprovar situação inquestionável, constante em cadastros públicos, tende a ser admitida. Se o sujeito não se encontra falido, mas deixou de apresentar o documento adequado, seria um formalismo excessivo promover a sua inabilitação. O que não se poderá aceitar será a apresentação tardia de documentos que deveriam integrar a proposta, por exemplo. Se uma planilha foi exigida no ato convocatório e o particular deixou de apresentá-la, existe defeito insuperável na proposta. Se o edital exigia a apresentação do balanço e o particular não cumpriu a exigência, deverá ser inabilitado. ( JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 684. Grifamos.)

Inclusive, é preciso considerar que, em oportunidade recente, no Acórdão nº 825/2019 – Plenário, o TCU enfrentou justamente a necessária ponderação entre os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia face aos princípios do formalismo moderado e da obtenção da proposta mais vantajosa:

“9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do RI/TCU, para, no mérito, julgá-la parcialmente procedente;
(…)
9.3. dar ciência ao Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia acerca das seguintes irregularidades constatadas no Pregão Eletrônico 10/2018:
9.3.1. a aceitação de documentos adicionais apresentados pelas empresas licitantes e a concessão de prazo adicional excessivo, não previstos em edital, para habilitação, podem atentar contra os princípios da isonomia, da impessoalidade, da igualdade e da vinculação ao instrumento convocatório, nos termos do artigo 3º da Lei 8.666/1993, em que pese esses deverem sempre ser sopesados com os princípios do formalismo moderado e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração;
(…)
[Relatório]
11. No entanto, conforme destacado acima, não cabe a substituição de atestado originalmente apresentado. Desta forma, entende-se necessário solicitar ao Conselho justificativas para aceitar o envio posterior de novos atestados de capacidade técnica, em substituição ao originalmente apresentado, bem como esclarecimentos sobre a realização de diligências para confirmar a veracidade das informações apresentadas, considerando a coincidências entre as datas de envio e a registrada nesses atestados, assim como o previsto no art. 43, §3º, da Lei 8.666/93.
[VOTO]
A segunda é a constatação de que parte das impropriedades identificadas podem ser amenizadas com base nos princípios do formalismo moderado e da busca da verdade material, os quais orientam o curso dos processos no âmbito desta Corte.
Ressalto que, em que pese a empresa vencedora ter entregado atestados incorretos em um primeiro momento, ela posteriormente demonstrou, por meio da apresentação de novos documentos, que possuía a capacidade de fornecer os itens licitados. Ademais, os atos e as diligências realizados pelo pregoeiro, com vistas a sanar o erro ocorrido, têm amparo do item 8.1 do edital do certame (peça 1, p. 22) e do artigo 43, § 3º, da Lei 8.666/1993.
Outrossim, destaco que não houve questionamento quanto à veracidade dos documentos apresentados, apesar de um deles estar datado com a mesma data de sua entrega. Nesse ponto, contudo, seguindo o argumento defendido pela Selog, quanto à não razoabilidade de exigência de dois atestados, verifico que a apresentação apenas do segundo atestado pela empresa já seria suficiente para a sua habilitação.” (Grifamos.)

Interessante precedente também do TCE/PR:

O TCE/PR julgou representação em que se alega o excesso de rigor formal do ato do pregoeiro que declarou a licitante inabilitada no certame. O relator destacou que “depreende-se da Ata de Sessão (peça nº 20) que a inabilitação da licitante representante deu-se em razão de um equívoco, qual seja: juntou ‘Certidão de Contribuinte Mobiliário’ ao invés de ‘Certidão Negativa de Débitos Municipais’” e “que os fatos narrados nos autos sugerem que a Administração Pública Municipal, por meio de seu Pregoeiro, não diligenciou no sentido de sanar a irregularidade formal”. Diante desse cenário e, considerando a grande discrepância entre os valores apresentados pela licitante inabilitada, classificada em primeiro lugar, e as demais participantes do pregão, o julgador entendeu que a conduta consistente na ausência de diligência por parte do pregoeiro “não se pautou em buscar a proposta efetivamente mais vantajosa economicamente, agindo com excessivo rigor formal, que pode ter violado frontalmente os princípios da razoabilidade e proporcionalidade”. Dando continuidade à análise, o julgador enfrentou questão atinente à interpretação e aplicação das regras editalícias, ressaltando que “o princípio da legalidade tem assumido novos contornos, ganhando compreensão mais ampla, chamando-se princípio da juridicidade, segundo o qual o aplicador do direito e agente administrativo deve privilegiar uma interpretação menos positivista e mais balizada na efetiva concretização da justiça material e do interesse público”. Complementou o raciocínio afirmando que “não se trata de mitigar a importância do princípio da legalidade. Pelo contrário, trata-se de agregar ao conceito de legalidade estrita as noções de ponderação e juízo de valor por parte do intérprete e do aplicador do direito, para que se atinja a real finalidade de toda e qualquer atividade do Estado, que é o interesse público”. (Grifamos.) (TCE/PR, Acórdão nº 5.019/2017, Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha, j. em 14.12.2017.) ( Zênite Fácil. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Categoria Anotações, Lei nº 8.666/93, nota ao art. 43, Acesso em: 09 jan. 2020. Grifamos.)

Confira-se ainda o excerto abaixo do TCU, em que, em discussão envolvendo saneamento/diligências, entre os aspectos pontuados relacionados à demonstração da capacidade de fornecimento, a Corte de Contas suscitou o fato de o licitante já ter vencido e executado o objeto para a Administração:

“Enunciado: A inabilitação de licitante em virtude da ausência de informações que possam ser supridas por meio de diligência, de que não resulte inserção de documento novo ou afronta à isonomia entre os participantes, caracteriza inobservância à jurisprudência do TCU.
Resumo:  Por intermédio de Pedido de Reexame em autos de Representação, o pregoeiro que conduzira licitação promovida pela Universidade Federal Fluminense (UFF) solicitou a reforma do julgado original para suprimir multa que lhe fora aplicada em razão de irregularidades verificadas no procedimento licitatório. Entre as falhas que levaram o Tribunal a apenar o responsável, destacou-se a sua recusa em aceitar proposta de licitante para dois itens do edital, com preços significativamente inferiores ao da empresa ganhadora da competição, “pelo fato de a licitante não ter feito constar corretamente a marca dos produtos ofertados, sem que tenha sido feita a diligência facultada pelo § 3º do art. 43 da Lei 8.666/1993, visando esclarecer a marca dos produtos ofertados”. Em seus argumentos recursais, reproduzidos pelo relator, o pregoeiro justificou, entre outros motivos, que: i) a empresa “nem poderia participar do certame, já que sua atividade não se coadunava integralmente com o objeto da disputa”; ii) a proposta recusada havia desatendido o edital ao informar “a marca/fabricante dos produtos, mas não inserir o modelo ofertado”; iii) o mencionado dispositivo da Lei de Licitações e Contratos não o obrigava a realizar diligência para sanear a questão; iv) não fora comprovada a capacidade de fornecimento da empresa. O relator, concordando com a unidade técnica, destacou que não existia qualquer obstáculo estatutário que impedisse a participação da licitante, desclassificada sem motivo justo, pois a realização de mera diligência esclareceria as dúvidas sobre o questionado atendimento ao edital. Aduziu que “a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de condenar a inabilitação de licitantes em virtude da ausência de informações que possam ser supridas por diligência, sem que essa pesquisa se constitua inserção de documento novo ou afronta à isonomia”. Além disso, o instrumento convocatório “previa a possibilidade de o pregoeiro solicitar informações acerca das características do material ofertado, tais como marca, modelo, tipo e fabricante”. Com relação à falta de comprovação de capacidade de fornecimento da empresa inabilitada, o relator afirmou que o argumento não devia prosperar, uma vez que a desclassificação da licitante “não se deu por sua incapacidade comercial, mas por formalidades supríveis em simples diligência, além do fato de ter ficado assente nos autos que essa empresa já havia participado e vencido outros certames de objeto semelhante”. Assim, diante das razões expostas pelo relator, o Tribunal conheceu do recurso e, no mérito, negou-lhe provimento.” (Acórdão nº 918/2014 – Plenário)

Confira também a manifestação abaixo do Superior Tribunal de Justiça:

O STJ, ao apreciar recurso especial, considerou que a entidade pública foi excessivamente rigorosa ao inabilitar cooperativa que deixou de apresentar uma das 548 certidões de regularidade de seus cooperados. Segue trecho da decisão: “No caso vertente, cooperativa foi inabilitada, após ter sua proposta declarada vencedora na fase competitiva em pregão, porque deixou de apresentar apenas uma das 548 (quinhentos e quarenta e oito) certidões de regularidade fiscal perante a Previdência Social, relativas a cada um dos cooperados, conforme exigido no edital do certame. 3. O juízo a quo considerou desproporcional e excessivamente rigorosa a inabilitação do licitante, máxime porque a certidão faltante já existia à época do certame, não tendo sido apresentada por singelo e justificável lapso do concorrente, devido à quantidade de documentação a ser fornecida na fase de habilitação. 4. A prova de regularidade fiscal, perante a Previdência Social, exigida para a contratação administrativa do particular, segundo os artigos 195, § 3º, da CF, 4º, da Lei nº 10.520/2002, e 3º, 27, inciso IV, e 29, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, deve ser interpretada teleologicamente, a fim de garantir o equilíbrio financeiro da seguridade social e evitar a contratação de pessoas inidôneas, que possam tornar-se inaptas economicamente para os encargos contratuais, à vista das dívidas fiscais não pagas, resguardando-se, outrossim, a isonomia no procedimento licitatório, ao expurgar concorrentes que tendem a apresentar custos mais reduzidos, justamente devido ao fato de não honrar com suas obrigações. 5. A falta de apenas uma, dentre 578 certidões de regularidade fiscal perante a Previdência, não é fato bastante para macular a recorrida como particular inidôneo ao cumprimento do contrato, principalmente quando se comprova que a certidão faltante já existia na época da fase de habilitação, não tendo sido criada extemporaneamente, pós-certame, conforme provado nas instâncias ordinárias. 6. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento jurisprudencial sobre a necessidade de se temperar o rigorismo formal de algumas exigências do edital licitatório, a fim de manter o caráter competitivo do certame, selecionando-se a proposta mais vantajosa à Administração Pública, caso não se verifique a violação substancial aos demais princípios informadores deste procedimento. Precedentes. 7. Recurso especial conhecido parcialmente e, nesta parte, não provido”. (STJ, REsp nº 997.259/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 25.10.2010.)” ( MENDES, Renato Geraldo.  LeiAnotada.com. Decreto nº 5.450/05, nota ao art. 25, categoria Jurisprudência. Disponível em www.leianotada.com. Acesso em 28 jan. 2019. Destacamos.)

Com base nessa ordem de ideias, vê-se que as decisões da Administração devem se pautar nos princípios do formalismo moderado, da razoabilidade, da proporcionalidade, da busca pela verdade material e da ampla competitividade.

Nesse passo, entendemos que aspectos eminentemente formais, ou materiais que não prejudiquem a finalidade da condição imposta, não podem prejudicar a seleção da melhor oferta – objetivo essencial da licitação. Justamente por isso, em determinadas circunstâncias, será possível a inclusão de “documento” novo, desde que tenha como objetivo esclarecer condição que, materialmente, o licitante já dispunha à época.

CONCLUSÃO OBJETIVA

1. Considerando a disciplina constante do Decreto nº 10.024/2019, os licitantes deveriam apresentar os documentos de habilitação e de proposta conjuntamente e antes da abertura da sessão pública, sendo que, por uma interpretação literal das referidas disposições e restritiva dos princípios da legalidade, vinculação ao instrumento convocatório e igualdade, somente seriam admitidos outros documentos que tivessem o intuito de validar/complementar as informações apresentadas na documentação já entregue pelo licitante. Logo, no exemplo discutido, em que não houve a apresentação do atestado, o Pregoeiro não poderia aceitar o envio desse documento posteriormente, devendo promover a sua exclusão.

2. Porém, não se pode deixar de registrar que a questão suscita discussão a depender dos contornos do caso concreto, tendo em vista os princípios da busca pela verdade material, da ampla competitividade, da vantajosidade e do formalismo moderado.

3. A Consultoria Zênite, mesmo em face do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 – que reflete racionalidade similar àquela incorporada pelo Decreto nº 10.024/2019, defende que aspectos eminentemente formais, ou materiais que não prejudiquem a finalidade da condição imposta, não podem prejudicar a seleção da melhor oferta – finalidade essencial da licitação. Justamente por isso, em determinadas circunstâncias, entende-se possível a inclusão de “documento novo”, desde que tenha como objetivo esclarecer condição que o licitante já dispunha, materialmente, à época.

3.1. No que diz respeito à ausência de apresentação de atestado, 2 exemplos podem ser cogitados: (1) quando o licitante até então executava os serviços licitados para a Administração, de modo que já se conhece a capacidade técnica pertinente; ou (2) quando questionado a respeito da ausência do documento posteriormente à fase de lances, o licitante prontamente o apresenta, atestando serviço já executado no passado, conforme exigências previstas no edital. Tanto num exemplo, como no outro, aferida a capacidade técnica conforme exigência estabelecida no ato convocatório, entende-se não ser razoável renunciar à melhor proposta, sobretudo se a diferença de preço para a próxima colocada for significativa.

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