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É possível a nomeação de servidor antes de publicada a lei que criou o cargo?

Decorre da previsão contida no art. 61, § 1º, inc. II, alínea “a”, da CF a indispensabilidade de lei em sentido formal para criação de cargos, empregos e funções públicas. Nesse sentido, são os termos do dispositivo:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

[…]

§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

[…]

II – disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

Em âmbito infraconstitucional, a Lei nº 8.112/1990 reitera a necessidade de lei para a criação de cargos, lei esta que estabelecerá também as respectivas atribuições, responsabilidades e remuneração de seu titular.

Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. (Grifamos.)

Postas essas considerações, reitera-se que a questão reside em saber se é possível a nomeação em cargo público, previamente à publicação de sua lei de criação. Para responder ao questionamento, vale lembrar o que prevê o art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

§ 1º Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Grifamos.)

Conforme deflui do dispositivo, apenas após a publicação oficial a lei começa a vigorar.

Na mesma linha, a Constituição Federal, no art. 84, inc. IV, consagra o princípio da publicidade relativamente às leis, na medida em que determina ao Chefe do Poder Executivo que publique as leis promulgadas. Vejamos:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[…]

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Diante desse contexto, verifica-se que a publicação é condição para que a lei produza efeitos, o que inviabiliza a nomeação de servidor para cargo cuja lei de criação ainda não tenha sido publicada.

Nesse sentido, inclusive, é a recente recomendação do TCU para que entidade jurisdicionada se abstivesse de nomear servidor para cargo público antes da publicação da respectiva lei de criação:

Os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de 2ª Câmara, ACORDAM, por unanimidade, de acordo com os pareceres emitidos nos autos e com fundamento nos arts. 71, inciso III, da Constituição Federal, 39, inciso I, da Lei 8.443/1992, e 260, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno, em considerar legal, para fins de registro, o ato de admissão de pessoal de omissis e fazer a determinação constante do item 1.8 abaixo.

1.8. Determinar à omissis que se abstenha de nomear servidor em vaga cujo dispositivo legal que a origina ainda não tenha sido publicado em Diário Oficial da União. (TCU, Acórdão nº 5.733/2018, 2ª Câmara, j. em 17.07.2018.) (Grifamos)

Assim, conclui-se que não é possível a nomeação de servidor para cargo público antes de publicada a lei que o criou.

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