Uma dúvida recorrente em matéria de contratação refere-se à possibilidade de contratação direta do autor do projeto básico ou executivo para auxiliar na fiscalização e acompanhamento da obra.

Ocorre que não há fundamento na Lei nº 8.666/93 para eventual dispensa de licitação nesse sentido.

Segundo o art. 9º, § 1º, da Lei nº 8.666/93, “É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico,nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.” (Destacamos.)

Veja-se que o fato de ser possível a Administração contratar o autor do projeto básico ou executivo para atuar como auxiliar na fiscalização de contratos, não significa dizer que poderá fazê-lo diretamente, sem observar o dever de licitar. Pelo contrário.

A regra tem em vista excepcionar do rol dos impedimentos arrolados no art. 9º a atuação do autor do projeto básico ou executivo, na medida em que a serviço da Administração.

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Aliás, quanto ao ponto, há precedentes claros da Corte de Contas da União.

Acórdão nº 2.368/2009 – Plenário

“[PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO]

31. No que se refere ao entendimento da equipe de auditoria de que a participação no certame da [omissis], que elaborou o projeto básico da obra, possa ter-lhe propiciado condições vantajosas em relação às demais licitantes, ofendendo, diretamente o disposto no art. 9º da Lei nº 8.666/1993, esclareço que a participação do autor do projeto em licitação para contratação de serviços de fiscalização é expressamente permitida pela Lei de Licitações, quando, em seu art. 9º, assim dispõe:

‘Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

(…)

§ 1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

(…)’ (destaquei)

32. Essa questão foi examinada, de forma didática, no voto condutor do Acórdão TCU nº 2290/2007 – Plenário, da lavra do eminente Ministro Augusto Nardes:

‘4. A Secex/SC entende que a vantagem de que usufruem as projetistas pelo maior conhecimento técnico do objeto da licitação constitui-se inclusive em fator de ineficácia de deliberações desta Corte que impediram a contratação direta ou automática da projetista para realizar a supervisão da obra. A Unidade refere-se à Decisão 1.091/2001 e ao Acórdão 1.353/2003, ambas as deliberações proferidas pelo Plenário desta Corte, que consideraram ilegal disposição contida no edital da licitação do projeto da mesma obra de duplicação da BR-101/SC prevendo a possibilidade de contratação direta da projetista vencedora para realizar os futuros serviços de supervisão da obra.

5. Com a devida vênia, não vejo como o privilegiamento da técnica na licitação para a supervisão possa fragilizar as referidas deliberações. Ao adotá-las, esta Corte deteve-se visivelmente nos aspectos isonômicos que restariam atingidos pela contratação direta da projetista como supervisora sem que as condições do contrato passassem previamente pelo crivo da competição licitatória. Penso não haver dúvidas, no entanto, de que a projetista não só dispõe de maiores vantagens em uma eventual licitação para a supervisão, como tal fato nada tem de negativo. De certa forma, esta Corte até vê como natural o fato de a supervisão ser realizada pela projetista, apenas não reconhecendo que daí possa surgir qualquer direito subjetivo à contratação automática. É o que se depreende da Súmula 185 da jurisprudência predominante do TCU, vazada nos seguintes termos:

‘A Lei nº 5.194, de 24/12/1966, e, em especial, o seu art. 22, não atribuem ao autor do projeto o direito subjetivo de ser contratado para os serviços de supervisão da obra respectiva, nem dispensam a licitação para a adjudicação de tais serviços, sendo admissível, sempre que haja recursos suficientes, que se proceda aos trabalhos de supervisão, diretamente ou por delegação a outro órgão público, ou, ainda, fora dessa hipótese, que se inclua, a juízo da Administração e no seu interesse, no objeto das licitações a serem processadas para a elaboração de projetos de obras e serviços de engenharia, com expressa previsão no ato convocatório, a prestação de serviços de supervisão ou acompanhamento da execução, mediante remuneração adicional, aceita como compatível com o porte e a utilidade dos serviços.’

6. Assim, se a licitação para a elaboração do projeto não incluir em seu objeto os serviços de supervisão, a projetista vencedora apresenta-se como candidata natural a tais serviços, mas não poderá eximir-se da competição licitatória prevista na lei e na Carta Fundamental. E mesmo que disponha de vantagens comparativas de ordem técnica, a licitação seria, em tese, capaz de mitigar o poder de transformar tais vantagens em ganhos econômicos excessivos. Portanto, deve-se reconhecer que as deliberações citadas estão bem ajustadas a todas as circunstâncias envolvidas nesse tipo bastante especial de contratação, não havendo maiores razões para interferir no razoável equilíbrio de forças que se logrou alcançar. É o que me leva a discordar da determinação alvitrada na alínea ‘a.2’ do encaminhamento sugerido pela Unidade, no sentido da revisão dos procedimentos licitatórios do Dnit enfocando a supervisão de obras para obtenção de ambiente mais concorrencial, eis que a vantagem técnica das projetistas nesse tipo de certame independe de tais procedimentos.” (TCU. Acórdão nº 2.368/2009 – Plenário. Rel. Min. Weder de Oliveira. Julgado em: 07 out. 2009, grifamos.)

Acórdão nº 2.088/2004 – Plenário

“[Acórdão]

9.6. Determinar à Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul/SC que, em futuras licitações envolvendo recursos federais:

(…)

9.6.5. abstenha-se de contratar serviços de supervisão de obras por dispensa ou inexigibilidade de licitação uma vez que semelhante contratação não guarda consonância com as hipóteses admitidas na Lei 8.666/93;” (TCU. Acórdão nº 2.088/2004 – Plenário. Rel. Min. Walton Alencar Rosrigues. Julgado em: 15 dez. 2004.Destacamos.)

Portanto, apesar de ser possível contratar o autor do projeto para atuar na condição de auxiliar de fiscalização, a rigor, não é possível contratá-lo diretamente. Logo, salvo se o contexto concreto se enquadrar em inexigibilidade, impõe-se o dever de licitar.