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“É possível limitar o número de empresas que poderão integrar o consórcio, a fim de evitar a pulverização de responsabilidades?”

A questão acima foi apresentada ao Serviço de Orientação da Zênite e foi respondida da seguinte forma:

ORIENTAÇÃO ZÊNITE

Para a Consultoria Zênite, ao prever a admissibilidade de participação de consórcios em suas licitações, a rigor, a Administração não deve limitar o número de participantes que poderão integrar os eventuais consórcios interessados em participar do procedimento licitatório.

Nesse sentido, formou-se Pergunta e Resposta publicada na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC) nº 212/OUT/2011, p. 1005:

Admitida a participação de consórcios, o edital de licitação pode limitar o número de participantes de cada consórcio?

Na forma do art. 33 da Lei nº 8.666/93, a participação de consórcio nas licitações está condicionada à existência de permissivo nesse sentido no edital. Assim, em um primeiro momento, depende de autorização da Administração.

A finalidade básica em permitir a participação de consórcios é oportunizar a ampliação da competitividade, uma vez que empresas interessadas no certame poderão reunir recursos financeiros e técnicos, em face do vulto de determinados empreendimentos desejados pela Administração, que isoladamente só poderiam ser realizados por poucas empresas ou até, eventualmente, por nenhuma, em particular considerada.

Daí porque, em função da complexidade ou do vulto do objeto a ser licitado, caberá à Administração, por ocasião do planejamento da licitação, avaliar a conveniência e a oportunidade em torno da admissão ou não de consórcios.

Por sua vez, o consórcio traduz-se na conjugação de esforços e atributos das empresas que o compõem. Essa condição permite concluir que, a rigor, o número de empresas necessário para a formação dos consórcios que participarão dos procedimentos licitatórios dependerá basicamente de dois fatores: o vulto do objeto licitado e o potencial das empresas que o constituirão. Facilmente se percebe que, a rigor, cada situação concreta determinará o número de empresas necessário para atender ao objetivo almejado pelo consórcio.

A par dessa condição, a própria Lei nº 8.666/93 estabelece a “responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato” (art. 33, inc. V).

Assim, não cabe à Administração fixar limitações relativas ao número de empresas que podem ou devem se unir para o fim de atender às exigências impostas pelo edital. Essa é situação que, regra geral, caberá aos interessados decidir. Exigências de tal ordem devem ser afastadas dos atos convocatórios, sob pena de configurar ingerência indevida da Administração na gestão da iniciativa privada, além de contribuírem em sentido contrário à própria finalidade da permissão de participação dos consórcios na licitação.

Apenas mediante justificativa capaz de demonstrar a excepcional necessidade de limitação do número de empresas a integrar consórcios, sob pena de prejuízo ao interesse público, é que se admite essa conduta. Nesse sentido foram as recentes manifestações do TCU exaradas nos Acórdãos nºs 963/2011 da 2ª Câmara e 718/2011 do Plenário.

Nesses termos, uma vez admitida a participação de consórcios, não cabe à Administração impor no edital de licitação limitação ao número de participantes de cada um. Condição dessa natureza deve ser excepcional e requer justificativa razoável, capaz de demonstrar sua essencialidade para assegurar a satisfação do interesse público”. (Destacamos.)

Válido destacar que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União segue alinhamento semelhante, no sentido da impossibilidade, como regra, de limitar o número de integrantes do consórcio. Veja-se:

“9. No que se refere à restrição ao número máximo de empresas consorciadas, acompanho a interpretação oferecida pela Unidade Técnica, conforme esclarecimento inserto à fl. 284 da instrução, in verbis: ‘Quanto a essa exigência, o TCU já se manifestou conclusivamente no Acórdão nº 1917/2003-Plenário, referente à obra licitada pelo (…), em situação idêntica, nos seguintes termos, conforme voto condutor do Acórdão: (…) se a Lei deixa à discricionariedade administrativa a decisão de permitir a participação no certame de empresas em consórcio, ao permiti-la a Administração deverá observar as disposições contidas no art. 33, da Lei nº 8.666/93, não podendo estabelecer condições não previstas expressamente na Lei, mormente quando restritivas ao caráter competitivo da licitação. Assim, por ausência de previsão legal, é irregular a condição estabelecida no edital que limitou a duas o número de empresas participantes no consórcio’”. (TCU, Acórdão nº 1.240/2008, Plenário, Rel. Min. André Luís de Carvalho, DOU de 30.06.2008.)”1

Apenas em hipóteses devidamente motivadas é que seria possível assim proceder. Veja-se esse outro precedente do TCU:

“Denúncia formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades, em concorrência internacional, quanto ao impedimento em cláusula editalícia de participação de consórcios, o que poderia restringir o caráter competitivo do certame. O órgão jurisdicionado, ao ser consultado, solicitou ao Tribunal autorização em caráter excepcional para que aceitasse a formação de consórcios com, no máximo, três empresas. A unidade técnica ressaltou que “o Tribunal tem decidido que, por ausência de previsão legal, é irregular a condição que estabeleça número mínimo ou máximo de empresas participantes no consórcio. Esta Corte de Contas tem entendido que, se a Lei deixa à discricionariedade administrativa a decisão de permitir a participação no certame de empresas em consórcio, ao permiti-la a Administração deverá observar as disposições contidas no art. 33, da Lei nº 8.666/93, não podendo estabelecer condições não previstas expressamente na Lei, mormente quando restritivas ao caráter competitivo da licitação”Entretanto, no caso concreto, por tratar-se de obra relativa à infraestrutura aeroportuária para a Copa do Mundo de 2014, o Relator concordou com a análise da unidade técnica em relação à possibilidade de limitação do número máximo de empresas participantes do consórcio, como forma de impedir a “pulverização de responsabilidades”. Ressaltou, no entanto, que o órgão jurisdicionado deverá justificar a decisão de eventual limitação a um número máximo de empresas integrantes em cada consórcio. (TCU, Acórdão nº 718/2011, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, DOU de 28.03.2011.)”2 (Destacamos.)

Ainda acerca do objetivo da autorização no edital para formação de consórcios, comenta Renato Geraldo Mendes:

“8225 – Contratação pública – Planejamento – Objeto – Mecanismos legais de ampliação da disputa – Adoção obrigatória – Renato Geraldo Mendes

Uma das ideias centrais que norteou a estruturação do regime jurídico da contratação vigente foi a da necessidade de assegurar a mais ampla competitividade entre os agentes que atuam no mercado, quando o objeto puder ser licitado. Isso fez com que o legislador criasse determinados mecanismos capazes de viabilizar a  ampliação da disputa e possibilitar que mais pessoas pudessem participar do certame. Com isso, todos ganhariam: os particulares porque poderiam disputar um contrato para o qual estavam, em princípio, impedidos por não reunirem condições, e a Administração porque ampliaria a possibilidade de obter uma melhor relação benefício-custo. Ainda que se possam apontar outros, os referidos mecanismos de ampliação da disputa são, basicamente, três: (a) divisão do objeto em partes (itens e lotes); (b) autorização de formação de consórcio; e (c) autorização de subcontratação. O raciocínio do legislador foi simples e objetivou a ampliação da disputa por dois modos distintos, quais sejam: a redução do tamanho do objeto da contratação e a permissão para união de duas ou mais pessoas.”3 (Destacamos.)

Veja-se que o objetivo fundamental para autorização de participação de consórcio em licitação é a ampliação da competitividade e, com isso, o aumento das chances de a Administração alcançar melhores propostas. Até por conta disso, prever a limitação quanto ao número de consorciadas pode ir de encontro a essa finalidade.

Demais disso, quanto à preocupação em torno da “pulverização de responsabilidades”, lembra-se que o art. 33, inc. V, prevê como clausula necessária no edital, quando admitido o consórcio, a “responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato”.

Portanto, todos serão responsáveis solidariamente, nada impedindo a Administração, como forma de melhor gerenciar esse cenário, fixar no edital que, em sendo necessário, demandará diretamente da empresa líder, num primeiro momento.

Em vista do exposto, concluímos:

A rigor, não cabe à Administração fixar limitações relativas ao número de empresas que poderão participar da formação de eventuais consórcios que participarão das licitações. Regra geral, essa decisão deve caber aos interessados na formação do consórcio. Apenas mediante a aposição de justificativa capaz de demonstrar a excepcional necessidade de limitação do número de empresas a integrar consórcios, conforme já entendeu possível o Tribunal de Contas da União, é que cogitável assim proceder.

Ademais, quanto à preocupação em torno da “pulverização de responsabilidades”, lembra-se que o art. 33, inc. V, prevê como clausula necessária no edital, quando admitido o consórcio, a “responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato”. Portanto, todos serão responsáveis solidariamente, nada impedindo a Administração, como forma de melhor gerenciar esse cenário, fixar no edital que, em sendo necessário, demandará diretamente da empresa líder, num primeiro momento.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

REFERÊNCIAS

1MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 33, categoria Tribunais de Contas. Disponível em <http://www.leianotada.com>. Acesso em 27 fev. 2017.

2MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 33, categoria Tribunais de Contas. Disponível em <http://www.leianotada.com>. Acesso em 27 fev. 2017.

3MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 23, § 1º, categoria Doutrina. Disponível em <http://www.leianotada.com>. Acesso em 27 fev. 2017.

Nota: Esse material foi originalmente publicado Web Zênite Licitações e Contratos. Os textos são selecionados a partir de questões respondidas pelo Setor de Orientação e publicados, diariamente, na seção Orientação Zênite. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

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