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É possível negociar preço nas modalidades da Lei nº 8.666/1993? Se o valor não for reduzido, a licitação pode ser revogada?

No pregão, a busca pela proposta mais vantajosa admite a realização de uma fase de lances, momento no qual os licitantes têm a oportunidade de reduzir os preços inicialmente indicados em suas propostas.

O novo Decreto nº 10.024/2019, que regulamenta a modalidade de licitação pregão em sua forma eletrônica no âmbito da Administração Pública federal, em seu art. 38, prevê:

Art. 38.  Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o pregoeiro deverá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado o melhor preço, para que seja obtida melhor proposta, vedada a negociação em condições diferentes das previstas no edital.

A previsão acima e, também, do antigo Decreto nº 5.450/2005 (art. 24, § 8º) indicam a possibilidade de o pregoeiro negociar com a licitante classificada em primeiro lugar, ao final da fase de lances, com o objetivo de obter preço ainda mais vantajoso do que aquele até então oferecido.

Conforme indica o próprio texto normativo, a intenção de obter proposta de preço ainda melhor por meio da negociação não autoriza o pregoeiro a fazer concessões que determinem “condições diferentes daquelas previstas no edital”.

Com isso, reduz-se bastante a capacidade de o pregoeiro obter, por meio da negociação, uma redução expressiva do valor cotado ao final da fase de lances, especialmente nos casos em que o valor da proposta mais bem classificada atende ao critério de aceitabilidade previsto no instrumento convocatório. Nesses casos, a impossibilidade de o pregoeiro negociar condições diferentes daquelas previstas no edital faz com que não restem muitos argumentos para convencer a licitante de reduzir ainda mais seu preço.

Não obstante essa condição, o TCU vem consolidando sua jurisprudência no sentido de ser um dever do pregoeiro intentar negociação ao final da fase de lances.

No Acórdão nº 694/2014 – Plenário, por exemplo, o Min. Relator fez constar de seu voto que, apesar “de o mencionado normativo estabelecer que o pregoeiro ‘poderá’ encaminhar contraproposta, me parece se tratar do legítimo caso do poder-dever da Administração”. Segundo o raciocínio adotado,

uma vez concedida a prerrogativa legal para adoção de determinado ato, deve a administração adotá-lo, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, até porque tal medida em nada prejudica o procedimento licitatório, apenas ensejando a possibilidade de uma contratação por valor ainda mais interessante para o Poder Público. (TCU, Acórdão nº 694/2014, Plenário.)

Das decisões do TCU pode extrair-se, por exemplo, determinação corroborando o dever de intentar negociação, conforme se verifica nos termos do Acórdão nº 2.314/2008 – Plenário:

9.3. determinar à […] que, quando da realização de aquisições à conta de recursos federais:

[…]

9.3.2. intente, sempre que possível, junto ao contratado, ainda que nos casos dispensa ou inexigibilidade de licitação, negociação com vistas à obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração, conforme o art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993; (TCU, Acórdão nº 2.314/2008, Plenário.) (Grifamos.)

O precedente, apesar de não tratar de situação exatamente análoga à indagada, contém determinação genérica, aparentemente aplicável a quaisquer contratações, precedidas ou não de licitação, independentemente da modalidade utilizada. Por conta disso, entende-se que a tendência verificada na jurisprudência daquela Corte é no sentido de admitir tal procedimento, mesmo nos certames processados pelas modalidades da Lei nº 8.666/1993.

Essa conclusão é confirmada no Acórdão nº 1.401/2014, ocasião em que a 2ª Câmara do TCU decidiu ser aplicável, na busca da proposta mais vantajosa para a Administração, a prerrogativa administrativa da negociação em todas as modalidades licitatórias.

Nessa oportunidade, a Corte de Contas reconheceu que um dos objetivos a serem perseguidos com a realização da licitação é justamente a seleção da proposta mais vantajosa. Assim, ainda que a Lei nº 8.666/1993 não traga explicitamente a possibilidade de negociação no âmbito de uma concorrência, faculdade prevista na Lei do Pregão e no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), a negociação não deixa de ser possível.

Saliente-se que, para o TCU, mesmo naqueles casos em que a proposta mais bem classificada atende ao critério definido no instrumento convocatório para sua aceitabilidade, cumpre ao pregoeiro intentar negociação visando à redução do preço. Esse tema havia sido objeto de recomendação feita no Acórdão nº 3.037/2009 – Plenário e foi novamente tratado no Acórdão nº 720/2016 – Plenário, quando a Corte de Contas deu ciência ao órgão jurisdicionado de que,

sobre a ausência de negociação com o licitante vencedor, visando obter melhor proposta de preços, identificada no Pregão Eletrônico 9/2014, dado que essa providência deve ser tomada mesmo em situação na qual o valor da proposta seja inferior ao valor orçado pelo órgão licitante, considerando o princípio da indisponibilidade do interesse público e o disposto no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/2005, com a interpretação dada pelo TCU mediante os Acórdãos 3.037/2009 e 694/2014, ambos do Plenário, com vistas à adoção de controles internos que mitiguem a possibilidade de ocorrência de outras situações semelhantes; (TCU, Acórdão nº 720/2016, Plenário.) (Grifamos.)

Contudo, no caso de o licitante mais bem classificado não aceitar reduzir ainda mais seu preço, desde que o valor por ele proposto atenda ao critério para sua aceitação definido no instrumento convocatório (preço máximo), não será possível a Administração desclassificar sua proposta ou mesmo passar a negociar com o segundo colocado. Nessa hipótese, não consideramos razoável, igualmente, revogar a licitação.

Diante dessas razões, concluímos que, qualquer que seja a modalidade de licitação ou o procedimento de contratação (licitação ou contratação direta), entende-se possível a Administração intentar negociação com o licitante mais bem classificado, de modo a perseguir a obtenção de preço ainda mais vantajoso. Disso decorre que, mesmo nas modalidades previstas na Lei nº 8.666/1993, que não prevê expressamente a negociação como etapa do procedimento licitatório, os princípios da indisponibilidade do interesse público e da economicidade, bem como a própria finalidade da licitação (busca da proposta mais vantajosa) autorizam esse procedimento.

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta que reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essa e outras Soluções Zênite.

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