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É possível prorrogar contrato de serviço contínuo sem que haja cláusula nesse sentido?

Segundo o disposto no inc. II do art. 57 da Lei de Licitações, os contratos prestação de serviços a serem executados de forma contínua “poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses”.

Inicialmente, para a Consultoria Zênite, a regra a ser observada é a da previsão editalícia acerca da possibilidade de prorrogação contratual, além da concordância das partes e da comprovação dos preços e condições mais vantajosas para a Administração.

Em sentido similar, o Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União relaciona os seguintes pressupostos para a prorrogação do contrato:

Logo, é necessário que toda e qualquer prorrogação de prazo contratual observe, no mínimo, os seguintes pressupostos:

– existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato;

– objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação;

– interesse da Administração e do contratado declarados expressamente;

– vantajosidade da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo;

– manutenção das condições de habilitação pelo contratado;

– preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado. (Grifamos)

O entendimento segundo o qual a prorrogação dos contratos de prestação de serviços contínuos depende de previsão expressa no edital e no contrato encontra amparo na doutrina:

A prorrogabilidade do inc. II depende de explícita autorização no ato convocatório. Omisso ele, não poderá promover-se a prorrogação. Essa asserção deriva do princípio da segurança. Não é possível que se instaure a licitação sem explícita a previsão acerca do tema. Os eventuais interessados deverão ter plena ciência da possibilidade de prorrogação. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 6. ed. São Paulo: Dialética.)

Apesar disso, é importante destacar a existência de entendimento em sentido diverso, a exemplo do sustentado por Diogenes Gasparini e Gustavo Henrique Justino. (GASPARINI, Diogenes. Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 114 ago. 2003, seção Doutrina/Parecer/Comentários e OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 142, dez. 2005, seção Doutrina.)

Ainda, é válido registrar que mesmo o TCU, que já decidiu pela necessidade de previsão no edital e no contrato como condição para a prorrogação dos contratos de prestação de serviços continuados, também já considerou que a falta dessa previsão constitui falha de natureza formal. Nesse sentido:

9.10. alertar à FUFMS que: […]

[…]

9.10.3. faça constar, em futuras contratações de serviços de natureza continuada, cláusula com previsão de possibilidade de prorrogação da vigência contratual, mediante termo aditivo, por iguais e sucessivos períodos, até o limite máximo de 60 (sessenta) meses de duração, e desde que sejam mantidos os preços e condições mais vantajosos para a Administração, nos termos do art. 57, inc. II, da Lei 8.666/1993;

[RELATÓRIO]

15.3. Com efeito, apesar de a UFMS afirmar que o item 7.1 dos ajustes possibilitava a alteração dos termos contratuais, a qualquer tempo, mediante mútuo consentimento das partes, o fato é que a cláusula 8ª dos contratos não estabeleceu a possibilidade de prorrogação de vigência contratual. Veja-se:

`CLÁUSULA OITAVA – DA VIGÊNCIA

8.1 – O presente Contrato entrará em vigor a partir da data de sua assinatura, pelo período de 02 (dois) anos’ (Contrato nº 78/2001 – fl. 2119 – Volume 12).

15.4. Frise-se que os demais ajustes – Contratos 79/2001 e 80/2001 – da mesma forma que o ocorrido no Contrato nº 78/2001, nada estipulavam acerca da possibilidade de prorrogação de vigência contratual, como se observa às fls. 2223 (Volume 12) e 2491 (Volume 13), respectivamente.

15.5. Nessas condições, considerando entendimentos manifestados por este Tribunal, consoante se observa, por exemplo, nos Acórdãos 3.564/2006 – 1ª Câmara (item 9.2.4) e 31/2008 – 1ª Câmara (item 1.3.2.3), que dão conta da necessidade de existência de cláusula contratual com previsão expressa de possibilidade de prorrogação da vigência, consideram-se irregulares as prorrogações verificadas.

15.6. Por outro lado, há de se admitir que tais falhas se revestem de natureza formal, uma vez que a possibilidade de prorrogação de vigência de contratos de prestação de serviços de natureza continuada decorre expressamente da lei (art. 57, inc. II, da Lei 8.666/93). Nesse sentido já decidiu este Tribunal, consoante se observa nos excertos seguintes, extraídos do Voto condutor do Acórdão nº 219/2009 – 2ª Câmara, proferido pelo Relator, Auditor André Luís de Carvalho (grifou-se): (TCU, Acórdão nº 3.351/2011, 2ª Câmara, grifamos.)

Com base no exposto, apesar das discussões sobre o tema, para a Zênite, a regra deve ser no sentido de exigir a fixação de previsão admitindo a possibilidade de prorrogação no edital.

Sem ignorar a polêmica que envolve o assunto, no caso de o edital não prever cláusula admitindo a prorrogação contratual, cogita-se, excepcionalmente, realizá-la desde que a Administração tenha o cuidado de avaliar se a falta de previsão de prorrogação gerou barreira a interessados em participar da licitação, afetando a competitividade e, eventualmente, influenciando na formação do preço do serviço.

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