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EC 106 e INSS: síntese do entendimento Zênite

O art. 1º da Emenda Constitucional nº 106, publicada no Diário Oficial da União do dia 8 de maio deste ano, esclarece que “Durante a vigência de estado de calamidade pública nacional reconhecido pelo Congresso Nacional em razão de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente de pandemia, a União adotará regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para atender às necessidades dele decorrentes, somente naquilo em que a urgência for incompatível com o regime regular, nos termos definidos nesta Emenda Constitucional”.

Ainda, segundo seu art. 3º, parágrafo único, “Durante a vigência da calamidade pública nacional de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional, não se aplica o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”.

Desse modo, durante a vigência da calamidade pública nacional de que trata o art. 1º resta afastada a exigência prevista no § 3º do art. 195 da Constituição Federal, segundo o qual “A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.

O aspecto nodal, portanto, reside em avaliar o cenário no qual resta afastada a exigência de comprovação da regularidade perante o INSS.

Sabe-se que é durante a vigência do estado de calamidade pública, porém, quais contratações estariam abarcadas pela Emenda? Apenas contratações relacionadas ao enfrentamento dos reflexos da pandemia COVID-19? Ou quaisquer contratações necessárias, envolvendo bens, serviços, obras, durante a vigência do estado de calamidade pública?

O assunto enseja discussões, com formação de entendimentos diversos.

Para a Zênite, por envolver a criação de hipótese excepcional, a dispensa da exigência deve abarcar tão-somente o cenário delimitado pela EC nº 106, inclusive expresso na literalidade do seu art. 1º.

Na forma desse artigo, (1) durante a vigência do estado de calamidade pública, “a União adotará regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações (2) para atender às necessidades dele decorrentes, (3) somente naquilo em que a urgência for incompatível com o regime regular, nos termos definidos nesta Emenda Constitucional”.

São esses três elementos que conformam o cenário extraordinário, relativo à dispensa da regularidade perante o INSS.

O regime extraordinário fiscal vigente até 31/12 estaria fortemente relacionado às necessidades provocadas pela pandemia, direta ou indiretamente – fator de decretação do estado de calamidade pública, naquilo em que a urgência for incompatível com o regime regular.

Portanto, a EC nº 106 não teve em vista uma flexibilização absoluta relativamente à comprovação de regularidade perante o INSS durante o período de calamidade pública, mas apenas em relação àquelas contratações (celebradas por meio de licitação ou contratação direta) direta ou indiretamente relacionadas ao enfrentamento da pandemia.

A rigor, é nesse cenário de urgência que a adoção do regime ordinário se mostra incompatível, o que justifica a adoção do regime extraordinário fiscal.

E  interessante observar que para as contratações relacionadas direta ou indiretamente ao enfrentamento da pandemia a Administração não está obrigada a adotar o regime previsto na Lei nº 13.979/2020. A depender das circunstâncias concretas, pode se justificar aplicar a Lei nº 8.666/1993 ou a Lei nº 13.303/2016, por exemplo.

Justamente por isso, a dispensa de comprovação de regularidade perante o INSS incidirá nesses ajustes, independentemente do regime jurídico adotado (Lei nº 13.979/2020 – MP nº 961 – Lei nº 8.666/1993 – Lei nº 13.303/2016).

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