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Em licitação realizada pelo RDC, o valor de uma proposta ficou dentro dos limites estabelecidos pelo art. 48, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93. É possível exigir garantia adicional?

A resposta é negativa. Explicamos!

Não há, no RDC, nenhuma regra que preveja a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 ao caso. Em vez disso, as remissões feitas à aplicação dessa Lei no RDC foram feitas de maneira tópica e dirigidas a situações específicas, o que impede que se conclua pela existência de uma regra geral de supressão de lacunas do RDC por meio da aplicação das regras da Lei nº 8.666/93. É nesse sentido o art. 1º, § 2º, da Lei nº 12.462/11:

Art. 1º (…)

§ 2º A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei. (Grifamos.)

O que resta disso, então, é que as regras e os procedimentos estabelecidos na Lei nº 8.666/93 não se aplicam em todo e qualquer caso em que não houver regra própria no RDC. Aliás, o conteúdo do artigo acima indica ideia diametralmente oposta, no sentido de afastar o regime da Lei nº 8.666/93 ao RDC, o qual apenas se aplicaria nos casos em que a própria Lei nº 12.462/11 previsse expressamente.

Essa realidade identifica a existência de um regime próprio e autônomo definido para o RDC, cujas lacunas deverão ser preenchidas por outras regras hermenêuticas que não a aplicação subsidiária das regras da Lei nº 8.666/93. Para Marçal Justen Filho, em

princípio, as normas da Lei nº 8.666 serão inaplicáveis ao âmbito do RDC. Somente por exceção e na medida em que se instaure uma controvérsia que não encontre solução expressa ou implícita na Lei nº 12.462/11 é que se admitirá a aplicação supletiva das normas gerais contempladas na Lei nº 8.666/93. (JUSTEN FILHO, 2013, p. 49.)

Com base nessa realidade, cremos não haver espaço para aplicar a regra do art. 48, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, para requisitar dos licitantes a apresentação de garantia complementar.

Tampouco o art. 39 da Lei nº 12.462/11 modifica essa realidade, já que se dirige aos contratos firmados com base no RDC, e não aos procedimentos anteriores de seleção de proposta (licitação).

O que a Administração pode – e deve – fazer é aplicar ao caso descrito os procedimentos contidos na Lei nº 12.462/11 para verificar a exequibilidade das propostas.

O art. 24, inc. IV, da Lei nº 12.462/11 prevê que serão desclassificadas as propostas que “não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela administração pública”. Já § 3º do mesmo artigo estabelece que “a administração pública poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, na forma do inciso IV do caput deste artigo”.

Em vista disso, se o valor apresentado por um dos licitantes for bastante reduzido diante dos orçamentos elaborados pela Administração, ela poderá, com base nesse indício de inexequibilidade, realizar diligências para exigir do autor da oferta que demonstre sua viabilidade financeira, o que pode ser feito mediante a apresentação de documentos que mostrem os coeficientes de custos e preços adotados ou, até mesmo, via renúncia expressa de parcela da remuneração.

Concluímos, então, que em licitação realizada sob o regime do RDC, não há espaço para aplicar a regra contida no art. 48, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93 e, com base nela, exigir a apresentação de garantia complementar dos licitantes.

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

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