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Administração Pública e o realismo jurídico: o direito é aquilo que o TCU diz que é em matéria de licitações e contratos?

Como profissional atuante na área de licitações e contratos administrativos há 11 anos, tive a oportunidade de constatar, diariamente, a intensidade e a relevância da “jurisprudência” do Tribunal de Contas da União na formação da vontade e aplicação do Direito por parte dos agentes públicos.

De plano, sem maiores digressões e propondo apenas uma constatação da práxis, o que se observa é a consideração dos julgados do TCU como verdadeiros enunciados normativos abstratos aptos a regularem todas as situações concretas da vida administrativa.

Como num verdadeiro jogo da Katchanga[1], agentes públicos trazem à tiracolo carradas de “acórdãos” do TCU que — a seus olhos — constituem o salvo-conduto personalíssimo ou o mapa mais seguro para a tomada (ou não!) da decisão.

É assaz comum verificarmos nas petições de recursos administrativos, nas decisões de comissões de licitação, de pregoeiros e nos despachos de autoridades argumentos e motivações que, a rigor, representam a “jurisprudência” do TCU sobre determinada matéria, como se a citação de um único acórdão ou julgado apenas fosse suficiente para caracterizar um entendimento apriorístico, uníssono, consolidado e definitivo da corte de contas.

Dessa forma, fica nítido que a resolução da lide administrativa é vencida por aquele que apresenta o julgado que melhor se “encaixa” ao caso em discussão, ignorando, muitas vezes, a literalidade da lei, os ensinamentos doutrinários e a indissociabilidade do elemento interpretativo na aplicação da norma (legal ou administrativa). Daí a história da Katchanga…

Note-se que tal prática não se limita apenas ao âmbito federal, porquanto, salvo reduzidas exceções, os tribunais de contas estaduais e os municipais tendem a reproduzir o “entendimento” do TCU.

Temos, assim, o estado da arte da lógica decisória da administração pública brasileira, em todos os níveis e segmentos.

E, partindo para a análise crítica da práxis, é preciso indagar: em qual medida se mostra compatível com a ordem constitucional brasileira a incorporação por parte de órgãos e entidades da administração pública das razões de decidir contidas em julgados da corte de contas — produzidos a partir de casos concretos — como enunciados abstratos e normativamente vinculantes?

Os artigos e pareceres assinados são de responsabilidade de seus respectivos autores, inclusive no que diz respeito à origem do conteúdo, não refletindo necessariamente a orientação adotada pela Zênite.

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[1] Para um “histórico” da Katchanga, ver artigo de Lenio Streck publicado na coluna “Senso Incomun” da ConJur em 28/6/2012: https://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil

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