O Projeto de Lei (PL) nº 4.253/2020 aprovado no
Senado Federal, que cria marco legal para substituir as Leis nºs 8.666/1993,
10.520/2002 e 12.462/2011 traz disposições inovadoras sobre apuração de
responsabilidade e aplicação de sanções pelo cometimento de infrações nas
licitações ou no curso da execução do contrato.
Há 2 modificações bastante significativas com a
nova lei.
Primeiramente, no que diz respeito às sanções a
que estão sujeitos os licitantes e contratados. Lembre-se que, pelo regime
jurídico da Lei nº 8.666/1993 os licitantes e contratados estão sujeitos às
sanções de advertência, multa, pena de suspensão do direito de participar de
licitações e de ser contratado pelo prazo de até 2 anos, e pena de declaração
de inidoneidade.
Pelo regime jurídico da Lei nº 10.520/2002, o
infrator “ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de
cadastramento de fornecedores pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo
das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”
(art. 7º).
O projeto de lei aprovado pelo Senado Federal
prevê, para os responsáveis pelas infrações administrativas nele previstas, as
sanções de advertência, multa, impedimento de licitar e contratar e declaração
de inidoneidade para licitar ou contratar.
Desaparece com a nova lei a sanção hoje
prevista no art. 87, III da Lei nº 8.666/1993, de suspensão do direito de
participar de licitações e de ser contratado pela Administração.
Passam a ser 2 as sanções que têm efeito de
obstar a participação em licitações ou ser contratado diretamente: a pena de
impedimento e a pena de declaração de inidoneidade.
O projeto contém um sistema de tipicidade, ou
seja, normas que antecipadamente preveem as condutas infracionais que podem ser
punidas com a sanção de impedimento, quais sejam: dar causa à inexecução parcial do contrato que cause
grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao
interesse coletivo; dar causa à
inexecução total do contrato; deixar de entregar a documentação exigida para o
certame; não manter a proposta, salvo em decorrência de ato superveniente
devidamente justificado; não celebrar o contrato ou não entregar a documentação
exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua
proposta; ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação
sem motivo justificado.
Perceba-se uma considerável redução da margem
de discricionariedade administrativa no que diz respeito à aplicação de sanção.
A pena de impedimento somente pode ser aplicada caso evidenciada 1 das condutas
previstas nos incisos II a VII do art. 154.
Outro aspecto importante diz respeito aos
efeitos desta sanção. A pena de impedimento de licitar e de contratar produz
efeitos no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo
que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos. Por exemplo,
se um órgão estadual aplicar a sanção, o punido não poderá participar de
licitação ou ser contratado por nenhum outro órgão ou entidade do mesmo Estado
da Federação.
A outra sanção que tem como efeito obstar a
participação em licitações e ser contratado é a pena de declaração de
inidoneidade. Esta pena é reservada a quem cometa as condutas de apresentar
declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração
falsa durante a licitação ou a execução do contrato; fraudar a licitação ou
praticar ato fraudulento na execução do contrato; comportar-se de modo inidôneo
ou cometer fraude de qualquer natureza; praticar atos ilícitos com vistas a
frustrar os objetivos da licitação; e praticar ato lesivo previsto no art. 5º
da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Podem ainda ser declarados inidôneos
aqueles que cometam as infrações previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII
do art. 154 (condutas que, em princípio, ensejam a aplicação da pena de
impedimento) desde que justifiquem a imposição de penalidade mais grave.
Duas novidades em relação à sanção de
declaração de inidoneidade: (i) a previsão expressa das condutas que podem ser
punidas; (ii) a fixação de prazo de validade da pena – quem for declarado
inidôneo fica impedido de licitar ou contratar no âmbito da Administração
Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3
(três) anos e máximo de 6 (seis) anos (lembre-se que a Lei nº 8.666/1993 não
fixa prazo de validade para esta declaração de inidoneidade. A restituição do
direito de participar de licitações e ser contratado, com base na Lei nº 8.666/1993,
depende de ato formal de reabilitação por parte da Administração Pública).
No plano do regime de sanções há outra
modificação significativa. A aplicação de sanções com base na Lei nº 8.666/1993
e com base na Lei nº 10.520/2002 exige prévio direito de contraditório e de
ampla defesa. Contudo, não há previsão legal de que as garantias do devido
processo legal devam ser asseguradas em processo de apuração de
responsabilidade conduzido por uma comissão processante.
Atualmente basta que haja a notificação do
suposto infrator para apresentar defesa e produzir provas em relação às
condutas infracionais imputadas para que se tenha como cumprido o devido
processo legal.
Já, com base na nova lei, as sanções de
impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade somente
podem ser aplicadas após a instauração e conclusão de processo de
responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais
servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará
o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado
da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que
pretenda produzir.
Em órgão ou entidade da Administração Pública cujo
quadro funcional não seja formado de servidores estatutários, a comissão
processante será composta de 2 (dois) ou mais empregados públicos pertencentes
aos seus quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, 3 (três) anos
de tempo de serviço no órgão ou entidade.
O cumprimento da norma exigirá cuidados
especiais por parte da Administração Pública, que deverá se estruturar e formar
servidores aptos a conduzir os processos administrativos para apuração de
responsabilidade.
Por fim, a exigência de instauração de processo
de responsabilização conduzido por uma comissão demandará especial cuidado em
relação ao princípio do juiz natural, que impõe imparcialidade e competência.
O juiz natural revela que uma comissão
processante não é constituída para condenar ou absolver, mas para apurar, com
imparcialidade, os fatos, e sugerir o desfecho do processo – condenar ou
absolver – à autoridade competente para decidir.
Consequência também do juiz natural é a
necessidade de segregação de funções e cautelas quando da constituição das
comissões processantes, sob pena de nulidade.
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