A Lei nº 8.666/93 é bastante sucinta relativamente ao processo administrativo que instrui as contratações diretas amparadas em dispensas e inexigibilidades. Basicamente, em seu art. 26, fala da caracterização da situação emergencial/calamitosa/de grave e iminente risco à segurança pública, quando for o caso; razão da escolha do fornecedor ou executante; justificativa do preço; e documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados, quando for o caso.
A nova Lei de Licitações preenche essa lacuna, detalhando um pouco mais essa instrução e, desse modo, dirimindo algumas dúvidas a respeito.
Com amparo no art. 71 do Projeto de Lei nº 4.253/2020, o processo deve ser instruído com os seguintes atos:
- documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
- estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
- parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
- demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
- comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
- razão de escolha do contratado;
- justificativa do preço;
- autorização da autoridade competente.
Um ponto que certamente gerará dúvidas passa pela identificação das situações em que será necessário o estudo técnico preliminar e a análise de riscos, o que envolve análise circunstancial, considerando a hipótese de contratação direta, riscos envolvidos, e especialmente a demonstração de que, no caso, a ausência desses documentos não gera prejuízos à aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, de modo que todas as especificações necessárias podem ser contempladas e verificadas no próprio termo de referência.
Ainda, o projeto reforça o dever de publicidade, ao estabelecer no parágrafo único do art. 71 que o “ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.”