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Nova Lei de Licitações: quem decide as licitações?

No âmbito da Lei nº 8.666/1993 o órgão decisório das licitações é uma comissão de licitações, podendo, na modalidade de leilão, esta atribuição recair em leiloeiro, servidor público ou leiloeiro oficial. Na modalidade de pregão, regida pela Lei nº 10.520/2002, a condução e julgamento da licitação é de atribuição do pregoeiro.

O Projeto de Lei (PL) nº 4.253/2020 aprovado no Senado Federal, que cria um novo marco legal para substituir as Leis nºs 8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2011 produz algumas alterações significativas em relação à competência para o processamento e para o julgamento das licitações.

Pelo novo marco legal de licitações, a competência para processar e julgar as licitações é distribuída em 4 figuras jurídicas: o agente de contratação, a comissão de contratação, o pregoeiro e o leiloeiro.

Para o exercício das atribuições de agente de contratação, membro de comissão de contratação, ou de pregoeiro, os agentes públicos:

(i) devem ser, preferencialmente, servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública: vale dizer, a designação para tal atribuição de titular de cargo em comissão deve ser excepcional, e devidamente justificada. Uma justificativa plausível é a inexistência de servidores efetivos em número ou qualificação suficientes no órgão ou entidade.

(ii) devem ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuir formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada ou mantida pelo Poder Público: o legislador passa a exigir a capacitação formal e material para exercer atribuições no processo da licitação. É vedada a indicação para exercer atribuições de agente de contratação, pregoeiro ou membro de comissão de contratação, de agente público que não detenha a suficiente capacitação técnica.

(iii) não podem ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil: a Administração Pública não conhece, ou, ao menos nem sempre conhece, com antecedência os potenciais participantes dos processos licitatórios. Contudo, é de se reconhecer que em certas licitações, muitos licitantes particulares se repetem. Quando for possível antecipar um ou alguns dos licitantes que se insira na vedação legal, deve ser ajustada a designação para as posições de agente de contratação, pregoeiro ou comissão de contratação. Evidente que tal condição legal somente poderá ser invocada diante da real e concreta previsibilidade objetiva, ou real e concreta possibilidade de antever o universo total ou parcial dos licitantes. Do contrário, não se pode sequer cogitar de vício do certame.

Para as designações de agentes públicos para funções de pregoeiro, agente de contratação ou de membro de comissão de contratação, deverá ser observado o princípio da segregação de funções. Vedada “a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação” (art. 7º, § 1º). Ou seja, se o servidor atuou no planejamento da licitação, não deve ser designado agente de contratação, por exemplo. Esta regra deve ser interpretada sistematicamente, em especial considerando-se os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do interesse público. Nesta medida, parece evidente que, se um determinado órgão ou entidade não detém pessoal suficiente – e, convenhamos, há muitos com limitação efetiva de pessoal – o princípio da segregação de funções deverá sofrer juízo de ponderação valorativa, e ceder espaço para outros valores constitucionais de igual hierarquia. Ou seja, na falta de pessoal é evidente que pode haver a acumulação de funções necessária à realização da licitação e da contratação.

Agente de contratação é a “pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento da licitação” (art. 6º LX). Será auxiliado por uma equipe de apoio, mas responderá individualmente pelos seus atos. Esta responsabilidade será afastada se provado que o agente de contratação foi induzido em erro pela equipe de apoio.

O agente de contratação será designado para atuar em licitações de obras, serviços de engenharia e de bens e serviços comuns, que nos termos da Lei “são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado” (art. 6º XIII).

Caso o processo seja para licitar obras, serviços de engenharia ou bens e serviços especiais – “aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos como comuns” (art. 6º, XIV), o agente de contratações poderá ser substituído por uma comissão de contratação.

Comissão de contratação é o conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares (art. 6º, L).

A condução do pregão será do pregoeiro (art. 9º). A nova lei prevê que a adoção do pregão é obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns.

Já o leilão, destinado à alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis, pode ser processado e julgado por leiloeiro oficial, por agente de contratação, por comissão de contratação (art.31, § 2º, II), ou, excepcionalmente, por outro servidor designado, que detenha as condições técnicas para o processamento da licitação.

É possível concluir em relação aos órgãos processantes e decisórios das licitações: (i) o pregoeiro é competente para atuar nos pregões, que devem ser adotados para licitar bens e serviços comuns; (ii) o agente de contratação é competente para atuar no processamento e julgamento das licitações veiculadas nas modalidades de concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo; (iii) a comissão de contratação é competente para atuar no caso de licitações envolvendo obras, serviços de engenharia, e bens ou serviços especiais; (iv) o leiloeiro oficial pode ser contratado para dirigir as licitações na modalidade de leilão (art. 31).

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