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Novidades da Lei nº 14.065/2020: contratações públicas durante o estado de calamidade pública

A Medida Provisória nº 961 de 2020 foi convertida na Lei nº 14.065 de 30 de setembro de 2020.

A Lei nº 14.065/2020 tem vigência expressa determinada pelo mesmo tempo do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020. Este Decreto Legislativo fixa o estado de calamidade pública decorrente da pandemia de Covid-19 até 31 de dezembro de 2020.

Diferentemente do que ocorre com as disposições contidas na Lei nº 13.979/2020 – que contém normas que somente tem aplicação quando das licitações ou contratações destinadas ao enfrentamento da pandemia – as normas da nova lei tem vigência e aplicação em relação a qualquer espécie de contratação, destinada ou não ao enfrentamento direto ou indireto da pandemia de Covid-19.[1]

A Lei fixa novos valores-limite para as contratações diretas. Podem ser contratados obras e serviços de engenharia até R$ 100.000,00, sem licitação, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.

Também podem ser contratados compras e serviços em geral até R$ 50.000,00, sem processo licitatório, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.

Pode haver o pagamento antecipado desde que (i) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou (ii) propicie significativa economia de recursos.

Fica autorizada, também, a aplicação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, de que trata a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações.

Até aqui, nenhuma inovação em relação ao já disposto na Medida Provisória nº 961.

Contudo, a Lei nº 14.065/2020 produziu 2 inovações bastante significativas, em relação ao regime da MP nº 961, em relação ao regime da Lei nº 13.979/2020, e mesmo em relação a precedentes normativos sobre adesão em sistema de registro de preços.

A primeira inovação versa exatamente sobre o contido no art. 4º J introduzido na Lei nº 13.979/2020:

Art. 4º-J.  Os órgãos e entidades da administração pública federal poderão aderir a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal em procedimentos realizados nos termos desta Lei, até o limite, por órgão ou entidade, de 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes.

Parágrafo único. As contratações decorrentes das adesões à ata de registro de preços de que trata o caput deste artigo não poderão exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.

Fica autorizada, assim, a adesão ou “carona” por parte de qualquer órgão ou entidade da Administração Pública Federal em ata de registro de preços de órgão ou entidade da Administração Pública Estadual, Municipal ou Distrital.

A novidade é que, até a edição da Lei, era vedada a adesão ou carona de órgão ou entidade da Administração Pública Federal em sistema de registro de preços de órgão ou entidade estadual, municipal ou distrital, nos termos do disposto no Decreto Federal nº 7.892/2013 e de precedentes do Tribunal de Contas da União:

Decreto Federal nº 7.892/2013

Art. 22

§ 8º É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.

Tribunal de Contas da União

É irregular a adesão ou participação de órgão ou entidade federal em Sistema de Registro de Preços da Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal (Acórdão 1000/2014-Plenário)

Até 31 de dezembro de 2020, assim, os órgãos e entidades da Administração Pública Federal podem aderir a sistema de registro de preços de órgãos ou entidades estaduais, distritais ou municipais. Questão relevante é: esta autorização também se aplica para as empresas públicas e para as sociedades de economia mista?

Perceba-se que a Lei nº 14.065/2020 determina, no art. 1º, que “A administração pública dos entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos fica autorizada a…”. No art. 6º XI da Lei nº 8666/93 há um conceito legal de “Administração Pública”:

Art. 6º

XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.

Estão incluídas na noção jurídica de Administração Pública, por expressa previsão legal, as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público, ou seja, exatamente as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Neste período de exceção, então, as empresas públicas e as sociedades de economia mista federais podem aderir a sistema de registro de preços de órgãos ou entidades estaduais, municipais ou distritais.

O limite para a adesão ou carona, por órgão ou entidade, é de até 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes.

Outra importante inovação da Lei nº 14.065/2020 é aquela contida no art. 4º K inserido na Lei nº 13.979/2020:

Art. 4º-K.  Os órgãos de controle interno e externo priorizarão a análise e a manifestação quanto à legalidade, à legitimidade e à economicidade das despesas decorrentes dos contratos ou das aquisições realizadas com fundamento nesta Lei.

Parágrafo único. Os tribunais de contas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas desta Lei, inclusive por meio de respostas a consultas.

Trata-se, à toda vista, de norma destinada a ampliar a segurança jurídica dos agentes públicos no tocante à responsabilidade pessoal por atos praticados quando das contratações públicas em tempos de pandemia.

Priorizar a análise e manifestação quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas decorrentes das contratações feitas com fundamento na Lei significa que a atuação do controle deve anteceder a qualquer outra, em juízo, claro, de razoabilidade e de proporcionalidade.

A ampliação da segurança jurídica se dará também pelo exercício de uma das atribuições mais relevantes do controle externo por intermédio dos Tribunais de Contas: a função orientativa.

Nem sempre os agentes públicos podem contar com orientações dos Tribunais de Contas, que, em regra, preferem o exercício do controle por intermédio da função fiscalizatória e da função sancionatória, o que de fato gera fortes prejuízos sob o ângulo do risco da responsabilização pessoal.

A norma é bastante clara: será priorizada a função orientativa dos Tribunais de Contas, que deverão inclusive responder a consultas sobre situações concretas, e não apenas limitar suas manifestações a posicionamentos “em tese”, como é comum ocorrer.

A função orientativa dos Tribunais de Contas é a principal das atribuições do controle externo. Melhor do que apenas apontar as falhas de gestão, ou do que sancionar pelo cometimento de irregularidades, é orientar o agente público a evitar o erro, e assim, priorizar o valor jurídico interesse público, que a todos cabe zelar, na forma da Constituição Federal.

A orientação correta por parte dos Tribunais de Contas pode evitar lesão ao erário e prejuízos ao interesse público!

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[1] Muitos órgãos e entidades estão deixando de aplicar os novos limites para as contratações diretas na perspectiva de que se aplicam apenas para contratações destinadas ao enfrentamento, direto ou indireto da pandemia. Não é correta esta interpretação.

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