Em agosto de 2018 escrevi, neste canal, sobre a publicação da Portaria nº 1.287/2017, do Ministério do Trabalho e suas consequências nas contratações administrativas. Essa Portaria vedou a utilização de taxa negativa em contratos de administração de fornecimento de vales-refeição/alimentação.

Na época da edição da Portaria, esse ato gerou uma série de dúvidas em relação à sua aplicabilidade, inclusive se deveria ou não ser aplicada aos contratos celebrados antes de sua publicação. A respeito disso, o Ministério do Trabalho publicou, em fevereiro de 2018, a Nota Técnica nº 45/2018, que esclareceu que a Portaria não fez qualquer ressalva em relação à sua aplicabilidade, do que se concluiu que deveria ser aplicada a todos os acordos, futuros e vigentes, independentemente da data de celebração.

A Portaria, com a interpretação dada pela Nota Técnica, gerou um impacto imenso tanto em contratos vigentes quanto em contratos públicos futuros.

Para os contratos vigentes, à época, houve um impacto orçamentário imensurável, considerando que valores que eram descontados das faturas, em razão da aplicabilidade da taxa negativa, passaram a gerar um custo para a Administração, de uma hora para outra. Um órgão que gastava, hipoteticamente, 1 milhão com vale refeição/alimentação, no mês, e tinha um contrato com a administradora do cartão, que previa taxa negativa de 2%, repassava para a operadora, em verdade, 980 mil. O fim da taxa negativa passou a gerar um custo extra de 20 mil/mês e 240 mil/ano, não previsto, não planejado.

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Para os contratos futuros, o poder de negociação da Administração foi totalmente reduzido na medida que o “menor preço” buscado nas licitações foi limitado, mitigando a eficácia do princípio da economicidade.

Não por outro motivo, após a edição da Portaria e da Nota Técnica houve uma série de medidas judiciais as questionando bem como representações junto ao Tribunal de Contas da União – TCU.

No âmbito do TCU há posição consolidada sobre a possibilidade de se praticar taxa negativa nos contratos administrativos, desde a década de 90 (Decisão 38/1996 – Plenário). Mais recentemente reforçam essa tese os Acórdãos nºs 1556/2014, 2.004/2018, 1.488/2018, 316/2019, todos do Plenário, e o Acórdão nº 6515/2018 – 2ª Câmara, publicados após a Portaria nº 1.287/2017.

Especificamente em relação à própria Portaria 1.287/2017, o TCU publicou o Acórdão nº 1.623/2018 – TCU – Plenário, no DOU de 30/07/2018, através do qual determinou ao Ministério do Trabalho, em caráter liminar, a suspensão da aplicabilidade da Portaria, alegando que ela interfere na ordem econômica, restringindo a competividade do setor de vales alimentação e mitiga a aplicação de legislação de contratações públicas, que busca a economicidade e o melhor preço.

Após, em 14/11/2018 o TCU emitiu o Acórdão nº 2619/2018 – Plenário, no qual determinou a anulação da Portaria 1.287/2017:

Acórdão:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, com fulcro no art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno, e diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. determinar ao Ministério do Trabalho que, nos termos do art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, promova, no prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da ciência desta deliberação, a anulação da Portaria MTb 1.287/2017;

9.3. dar ciência desta deliberação ao Ministério do Trabalho e ao representante;

9.4. autorizar o oportuno arquivamento dos autos.” [sem grifo no original]

Assim, o impasse sobre taxa negativa na contratação de vales-refeição e alimentação se resolve: a Portaria foi anulada pelo Tribunal de Contas da União.

Porém… os problemas não acabaram! E como ficam os contratos celebrados na vigência da Portaria 1.287/2017, que decorreram de licitações onde se vedou a taxa negativa?

Bom, recentemente o Tribunal de Contas da União – TCU, através do Acórdão nº 142/2019 – TCU – Plenário, deu uma luz de como conduzir essas situações:

Acórdão nº 142/2019 – TCU – Plenário

1. Processo TC-033.998/2018-3 (REPRESENTAÇÃO)

1.1. Órgão/Entidade: Furnas Centrais Elétricas S.A.

1.2. Relator: Ministro Aroldo Cedraz

(…)

1.6. Determinações/Recomendações/Orientações:

1.6.1 determinar à Furnas Centrais Elétricas S.A., nos termos do art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, que adote providências quanto aos itens abaixo, e informe ao TCU, no prazo de sessenta dias, os encaminhamentos realizados:

1.6.1.1. rescindir unilateralmente o contrato 8000010519 firmado junto à Sodexo Pass do Brasil Serviços e Comércio S.A. nos termos da cláusula 18 do instrumento, face à anulação da Portaria 1.287/2017 do MTb em decorrência do Acórdão-TCU 2.619/2018-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler, e em conformidade com os princípios da economicidade e da competitividade dispostos no art. 31 da Lei 13.303/2016;

1.6.1.2. contratar emergencialmente, nos termos do art. 30, § 3°, da Lei 13.303/2016, a prestação de serviços de gestão do benefício alimentação (cartões refeição/alimentação) dos empregados de Furnas com cláusula resolutiva vinculada à conclusão de novo procedimento licitatório e admitindo-se propostas com ofertas de taxas negativas, conforme jurisprudência do TCU: Decisão 38/1996-Plenário do Ministro-relator Adhemar Paladin, Acórdãos-TCU 1.034/2012, 1.757/2010, 552/2008, todos do Plenário e relatadas pelo Ministro Raimundo Carreiro; e

1.6.1.3. realizar novo certame para prestação de serviços de gestão do benefício alimentação (cartões refeição/alimentação) dos empregados de Furnas com possibilidade de adoção de taxas negativas, em conformidade com a jurisprudência do TCU: Decisão 38/1996-Plenário do Ministro-relator Adhemar Paladin, Acórdãos-TCU 1.034/2012, 1.757/2010, 552/2008, todos do Plenário e relatadas pelo Ministro Raimundo Carreiro;” [sem grifo no original]

Embora o Acórdão seja dirigido especificamente à Furnas Centrais Elétricas S.A., representa uma linha de orientação da Corte de Contas, que pode ser adotada como paradigma.

Particularmente, vejo que uma outra linha de encaminhamento dos contratos celebrados mediante a égide da vedação à prática de taxas negativas pode ser a manutenção dos contratos até o encerramento de suas vigências, quando estas forem de 12 meses, porém, sem viabilizar a sua prorrogação. Assim, visando evitar a contratação emergencial, mantém-se o contrato vigente até seu término natural, porém, ao invés de prorrogá-lo, faz-se nova licitação, com previsão de aceite de taxa negativa.

Embora pareça que o cenário vem se desenhando no sentido de manter o uso da taxa negativa e prevaleça o princípio da economicidade, o fato é que nesse ínterim um débito foi criado e o saldo negativo existiu, por uma ação inconsequente do Poder Executivo, na edição da Portaria nº 1.287/2017. E, por isso, não se pode deixar de reiterar o questionamento elaborado por ocasião do primeiro post sobre esse assunto: afinal, quem vai pagar essa conta? (Alguém tem dúvidas? Eu não.).