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O princípio da liberdade econômica e sua aplicabilidade nas concessões remuneradas de uso de bens do domínio público patrimonial

O Decreto-Lei nº 9.760/1946, que dispõe sobre imóveis da União, em seu Título II, elenca as condições gerais acerca de sua utilização, estabelecendo que aqueles (imóveis) não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos. Assim:
Art. 64. Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados ou cedidos.
§ 1º A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços.

A locação a que se refere o Decreto-Lei nº 9.760/1946, não é a que deriva do regime privado (Lei nº 8.245/1991 – Lei do Inquilinato). O que a lei federal denominou impropriamente de “locação” nada mais é que a concessão remunerada de uso de bens do domínio público patrimonial, instituto este perfeitamente conhecido e praticado pela Administração Pública, regido por normas próprias do Direito Administrativo.
A Lei nº 9.636/1998, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, assim estabelece:
Art. 20. Não será considerada utilização em fim diferente do previsto no termo de entrega, a que se refere o § 2º do art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício de atividade de apoio, definidas em regulamento, necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue.
Parágrafo único. A cessão de que trata este artigo será formalizada pelo chefe da repartição, estabelecimento ou serviço público federal a que tenha sido entregue o imóvel, desde que aprovada sua realização pelo Secretário-Geral da Presidência da República, respectivos Ministros de Estado ou autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo ou Judiciário, conforme for o caso, e tenham sido observadas as condições previstas no regulamento e os procedimentos licitatórios previstos em lei.

Referido diploma prevê a cessão de uso de áreas de imóveis do patrimônio da União a terceiros, a título gratuito ou oneroso, destinada ao exercício de atividade de apoio, definida em regulamento e necessária ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue.
De acordo com o Decreto nº 3.725/2001, que regulamenta a Lei nº 9.636/1998 e dispõe sobre regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis do domínio da União, não será considerada utilização para fim diferente do previsto no termo de entrega, ao qual se refere o § 2º do art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760/1946 , a cessão de uso a terceiros, a título gratuito ou oneroso, de áreas para exercício de atividades de apoio necessárias ao desempenho da atividade do órgão a que o imóvel foi entregue, competindo ao chefe do órgão, do estabelecimento ou do serviço federal que tenha a seu cargo próprio nacional, sob pena de responsabilidade, não permitir sua utilização em finalidade diversa do que lhe tenha sido prescrita. A atividade, objeto da cessão de uso, portanto, destinar-se-á ao atendimento das necessidades do órgão e de seus servidores.
Indiferente, pois, é a denominação que se queira dar à utilização, por terceiro, de área de imóvel do patrimônio público para o exercício de atividade de apoio, qual seja: cessão de uso ou concessão remunerada de uso. Ambas se destinam à transferência, a terceiro, de área de imóvel pertencente ao patrimônio da União, desde que não utilizada em serviço público, ou seja, desde que não venha a prejudicar a atividade finalística do órgão ou da entidade, permitindo-se àquele (terceiro) sua exploração para o fim específico de prestar atividade definida como de apoio.
O art. 12 do Decreto nº 3.725/2001 elenca, de forma exemplificativa, algumas atividades consideradas como de apoio e necessárias ao desempenho da atividade do órgão, tais como: posto bancário, posto de correios e telégrafos, restaurante e lanchonete, central de atendimento à saúde e creche.
Ainda de acordo com o decreto, outras atividades similares e necessárias ao órgão podem ser consideradas como de apoio pelos ministros de Estado ou por autoridades com competência equivalente nos Poderes Legislativo e Judiciário, responsáveis pela administração do imóvel.
A título ilustrativo, o Ministério da Defesa, por meio da Portaria Normativa nº 1.233/2012, elencou as atividades consideradas de apoio, destinadas ao atendimento das necessidades da administração central do Ministério da Defesa, dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, da Escola Superior de Guerra, do Hospital das Forças Armadas e dos respectivos servidores e militares. São elas: (a) barbearia e cabeleireiro; (b) alfaiataria, sapateiro, boteiro, confecção e venda de uniformes e artigos militares; (c) lavanderia; (d) estabelecimento de fotografia e filmagem; (e) papelaria e livraria em estabelecimento de ensino e organização militar de saúde; (f) ótica e farmácia em organização militar de saúde; (g) posto de atendimento para financiamento, empréstimo, empreendimentos habitacionais, consórcio e atividades correlatas e voltadas à assistência de militares e civis; (h) escola pública de ensino fundamental; (i) promoção de intercâmbio social, recreativo, cultural, educacional, assistencial e cívico, primordialmente entre os militares e seus familiares e entre estes e os demais segmentos da sociedade; e (j) antena de telefonia móvel.
Louvável a iniciativa do Ministério da Defesa na edição dessa portaria normativa, a qual insere, a título ilustrativo, a possibilidade de exploração, por terceiros, de algumas atividades de apoio, como, por exemplo, de farmácia em organizações militares de saúde, indubitavelmente considerada de utilidade às específicas finalidades dessas organizações.
Contudo, atividades como barbearia, cabeleireiro, alfaiataria, sapateiro, boteiro, confecção e venda de uniformes e artigos militares, lavanderia, filmagem e fotografia são amplamente ofertadas no mercado, podendo ser prestadas pelos mais diversos profissionais sediados localmente, não havendo necessidade de que tais profissionais disputem um processo seletivo para ocupar espaço físico do patrimônio público para atender, por comodidade e exclusivamente, servidores da organização.

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