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O Sistema S deve observar a Lei nº 12.232/10 nas contratações de serviços de publicidade?

A Lei nº 12.232/10 regulamenta as normas gerais sobre licitações e contratos realizados pela Administração Pública, relativos a serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. O art. 20 estabelece:

O disposto nesta Lei será aplicado subsidiariamente às empresas que possuem regulamento próprio de contratação, às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua publicação.

Embora não estejam compreendidas no conceito de “empresas que possuem regulamento próprio de contratação”, porque não integram a Administração Pública indireta, é válido recordar que as entidades do Sistema S devem observar os princípios que regem as contratações públicas, tal como decidido no Acórdão nº 907/1997 – Plenário do TCU:

Denúncia procedente, em parte. Inspeção realizada no local, objetivando apuração dos fatos constantes da peça acusatória relacionados com problemas em processos licitatórios e contratação de pessoal. Natureza jurídica dos serviços sociais autônomos. Inaplicabilidade dos procedimentos estritos da Lei 8.666 ao Sistema “S”. Necessidade de seus regulamentos próprios. Uso de recursos parafiscais impõe necessidade de obediência aos princípios gerais da legislação federal pertinente. Importância da Auditoria Operacional. Determinações. (TCU, Acórdão nº 907/1997, Plenário.) (Grifamos.)

Assim, é possível defender que as licitações voltadas à contratação de serviços de publicidade podem ser processadas com base na Lei nº 12.232/10, uma vez que sua edição teve como objetivo afastar as irregularidades usualmente verificadas nas contratações dessa natureza, conforme explica Carlos Pinto Coelho Motta:

“(…), por ocasião de sua transformação em norma jurídica, recebeu manifestações positivas de várias autoridades, em razão de inovações consideradas ‘saneadoras’ das disfunções, e mesmo abusos, que haviam sido detectados e debatidos em Comissão Parlamentar de Inquérito, envolvendo a contratação de agências de propaganda e marketing pelo Poder Público.

(…)

O desígnio de combater as irregularidades nas contratações de agências de propaganda traduziu-se em um texto de grande alcance institucional, corporificando normas gerais que abrangem todas as esferas do Poder Público.

Segundo informações da assessoria de imprensa, o rigor nas licitações públicas há muito constitui reivindicação do setor de publicidade. Por ocasião da sanção da lei, organizações como o Fórum Permanente da Indústria da Comunicação (ForCom) e o Conselho da Associação Brasileira de Agências de Publicidade (ABAP) veicularam sua apreciação sobre o referido diploma legal:

‘A Lei é mais uma demonstração de que a publicidade brasileira, além de brilhante, é digna, tem personalidade forte o e sabe lugar pelo seu modelo próprio, mesmo em um mundo globalizado n qual se tornou rotina a arrogância da padronização.’

A leitura da Lei em epígrafe revela a preocupação do legislador em proporcionar maior segurança jurídica ao agente da Administração Pública que contrata uma agência de publicidade; e, reciprocamente, oferecer melhores condições ao contratado, executor dos serviços, na colaboração com o Poder Público. (MOTTA, 2010, p. 57-58.) (Grifamos.)

Embora não haja imposição normativa às entidades do Sistema S para que observem a Lei nº 12.232/10, a Consultoria Zênite entende como adequado que essas entidades deflagrem suas licitações para contratação de serviços de publicidade adotando as disposições contidas nessa Lei, uma vez que refletem regras gerais para afastar os desvios antes verificados nas contratações públicas de serviços de publicidade.

Segundo a Lei nº 12.232/10,

considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral (art. 2º). (Grifamos.)

Por visar à regulação dos procedimentos de contratação conjunta de serviços complexos de publicidade e propaganda que envolvam apreciação técnica detalhada, a Lei também dispõe:

Art. 4º Os serviços de publicidade previstos nesta Lei serão contratados em agências de propaganda cujas atividades sejam disciplinadas pela Lei nº 4.680, de 18 de junho de 1965, e que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento. (Grifamos.)

Conclui-se que a Lei nº 12.232/10 não incide sobre contratações isoladas, de serviços simples que não necessitam de avaliação técnica pormenorizada, uma vez que a certificação técnica só é concedida pelo Conselho Executivo de Normas Padrão (CENP) quando se trata de agência full service, não abarcando aquelas enquadradas no modelo “bureau de mídia” ou “bureau de criação”.

Não por outro motivo, a Lei impõe que todas as contratações reguladas por ela sejam realizadas pelos tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço” (art. 5º), os quais, segundo o TCU, “serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral” (Acórdão nº 2.118/2008 – Plenário).1

Apesar de a Lei nº 12.232/10 não incidir obrigatoriamente sobre as contratações de serviços de publicidade pelas entidades integrantes do Sistema S, considerando a principiologia e a finalidade envoltas na edição da lei, entende-se adequada sua observância por tais entidades.

Não se deve perder de vista que as normas estabelecidas pela Lei nº 12.232/10 apenas incidem sobre as contratações de serviços de publicidade cuja execução ocorra de forma integrada e demande análise técnica pormenorizada. Não há de se falar, portanto, na observância da Lei nº 12.232/10 para a contratação de serviços isolados, cuja análise a ser feita possa se restringir aos critérios mínimos estabelecidos e ao preço oferecido.

Assim, a Lei nº 12.232/10 não disciplina a contratação dos serviços de publicidade que não estejam contemplados em uma ação conjunta para a obtenção de uma solução publicitária, tal como ocorre com a contratação exclusiva de serviços de bureau de mídia, que se restringem a viabilizar a compra do espaço no veículo de comunicação em que ocorrerá a divulgação da peça publicitária.

REFERÊNCIA

MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Divulgação institucional e contratação de serviços de publicidade: legislação comentada. Belo Horizonte: Fórum, 2010.

1 Reforçam essa compreensão as normas-padrão constantes da Comunicação Normativa nº 016, editada pelo CENP: “4º – Estarão aptas a requerer certificação as Agências de Publicidade cujas estruturas técnicas e funcionais as capacitem a realizar o pleno atendimento (full service) ao Anunciante, desempenhando integralmente o conjunto de atividades que tenham por objeto o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos Veículos de Comunicação e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a oferta de bens e serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral, conforme estabelece o item 1.3 das normas-padrão; (…) 5º – Serão certificadas como Agências Especializadas as pessoas jurídicas que atuem com especialização em ‘Promoção/Eventos’, ‘Marketing Direto’ e ‘Mídia Interativa’ que atendam o que estabelece a Comunicação Normativa nº 012, ratificada por este documento; Parágrafo único. O CENP não certificará pessoas jurídicas que tenham por objeto social a prestação de serviços de marketing político, bureau de criação, bureau ou agência de mídia – com ou sem compra de espaço para revenda a Anunciantes – e que sejam, nos termos do que estabelecem as Normas-Padrão, house agencies que não se enquadrem no item 7.5 das mesmas Normas”.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Orientação Prática. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

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