Diante dos desafios que a pandemia do coronavírus impôs ao mundo em geral e em especial à Administração Pública, uma questão fundamental diz respeito à eventual exigência, por parte de fornecedor, de pagamento antecipado quando da aquisição de bens necessários ao atendimento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata a Lei nº 13.979/2020.

A
rigor e nos exatos termos da legalidade estrita, a Administração Pública
somente pode realizar o pagamento após o cumprimento das etapas de realização
da despesa de que trata a Lei nº 4.320/64, quais sejam: a realização do empenho
e a liquidação da despesa prévias.

Noutros
termos, o pagamento relacionado às aquisições realizadas pela Administração
Pública somente pode ser realizado após haver o recebimento definitivo do
objeto, com a comprovação de que a obrigação principal do contrato foi
devidamente cumprida.

Contudo,
a dinâmica, as praxes e as condições concretas do mercado devem ser sopesadas
para qualquer conclusão acerca da possibilidade jurídica de pagamento
antecipado.

Ou
seja, a realidade concreta, a situação real enfrentada pela Administração
Pública é que será a condicionante fundamental para a conclusão sobre a
possibilidade de pagamento antecipado.

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O
Tribunal de Contas da União de muito admite, em casos excepcionais, o pagamento
antecipado:

A jurisprudência do TCU também é firme no sentido de admitir o pagamento antecipado apenas em condições excepcionais, contratualmente previstas, sendo necessárias ainda garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto (Acórdão nº 1614/2013)

Não obstante a correção da falha, ele considerou pertinente reforçar o entendimento de que a realização de pagamentos antecipados aos contratados somente poderá ocorrer com a conjunção dos seguintes requisitos: I) previsão no ato convocatório; II) existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; e III) estabelecimento de garantias específicas e suficientes, que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação. Considerando que tais requisitos não se fizeram presentes no caso examinado, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir determinação corretiva à municipalidade (Acórdão nº 1341/2010)

Sobre
o tema do pagamento antecipado, a Advocacia Geral da União editou a Orientação
Normativa nº 37:

A ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO SOMENTE DEVE SER ADMITIDA EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELA ADMINISTRAÇÃO, DEMONSTRANDO-SE A EXISTÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO, OBSERVADOSOS SEGUINTES CRITÉRIOS: 1) REPRESENTE CONDIÇÃO SEM A QUAL NÃO SEJA POSSÍVEL OBTER O BEM OU ASSEGURAR A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, OU PROPICIE SENSÍVEL ECONOMIA DE RECURSOS; 2) EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL DE LICITAÇÃO OU NOS INSTRUMENTOS FORMAIS DE CONTRATAÇÃO DIRETA; E 3) ADOÇÃO DE INDISPENSÁVEIS GARANTIAS, COMO AS DO ART. 56 DA LEI Nº 8.666/93, OU CAUTELAS, COMO POR EXEMPLO A PREVISÃO DE DEVOLUÇÃO DO VALOR ANTECIPADO CASO NÃO EXECUTADO O OBJETO, A COMPROVAÇÃO DE EXECUÇÃO DE PARTE OU ETAPA DO OBJETO E A EMISSÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO PELO CONTRATADO, ENTRE OUTRAS.

O
pagamento antecipado é, portanto, uma possibilidade reconhecida no nosso
sistema jurídico.

Resta
indagar: quando é possível sem riscos de responsabilização pelo gestor?

Quando
a situação de fato assim autorizar, em razão do interesse público envolvido na
contratação.

A
aplicação das regras legais demanda interpretação sistemática e mesmo,
teleológica.

Diante
de valores jurídico-constitucionais aparentemente conflitantes, tal conflito
deve ser resolvido, como aponta Robert Alexy, por meio de um sopesamento entre tais
interesses conflitantes. Os interesses ou valores jurídicos em jogo devem,
então, ser objeto de uma ponderação valorativa: qual valor jurídico deve
prevalecer em uma real e concreta situação de fato?

E
há valores jurídicos que tem precedência em relação a outros, por exemplo, a
vida humana tem mais valor jurídico do que a propriedade.

No
que tange ao pagamento antecipado, um dos valores jurídicos é a legalidade
estrita. Se o outro valor jurídico em comparação for de maior relevância,
deve-se dar preferência à solução jurídica que menos gravame produza para o
interesse público.

Caso
a Administração Pública se depare com a necessidade absoluta de adquirir um
determinado bem (aparelhos respiradores, por exemplo) que somente se encontre à
disposição no mercado mediante pagamento antecipado, deve realizar a compra, se
ela for indispensável ao propósito de relevante interesse público – no exemplo,
resguardar a vida humana.

A
propósito da relevância da situação concreta que enfrenta o Administrador para
conferir legitimidade para a sua conduta, lembre-se do disposto na Lei nº
13.655/2018:

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

As
condições concretas e reais do mercado podem constituir obstáculos e
dificuldades reais do gestor. Ora, se um determinado bem somente pode ser
adquirido mediante pagamento antecipado, e, se este bem é indispensável para a
satisfação de uma necessidade pública emergencial – no caso da pandemia do
coronavírus – parece evidente que a interpretação que melhor se ajusta à
juridicidade e aos propósitos constitucionais é no sentido de que será possível
este pagamento antes do recebimento do objeto da contratação.

A
questão perpassa, também, uma análise de gestão de riscos. Qual o risco
envolvido no pagamento antecipado, e qual o risco em jogo se a contratação não
for realizada por força da exigência de pagamento antecipado?

Em
suma:

1. A regra jurídica é de que somente pode haver pagamento após o recebimento do objeto da contratação;

2. Contudo, a depender dos valores jurídicos em conflito, pode haver o pagamento antecipado;

3. Um dos fatores que autoriza o pagamento antecipado são as reais e efetivas condições de mercado;

4. Se o único, ou os únicos fornecedores do bem demandado pela Administração Pública exigem o pagamento antecipado, e se o bem for indispensável para a preservação de valores constitucionais relevantes, como a vida ou a saúde humanas, pode haver o pagamento antecipado;

5. Neste caso, a Administração Pública deve registrar no processo administrativo da aquisição todos os fundamentos de fato e de direito que levaram à necessidade do pagamento antecipado (motivação suficiente), de modo ao registro formal destas informações para fins de controle externo;

6. Deve haver prova de que (i) o fornecedor que exige o pagamento antecipado é o único que dispõe do bem necessário à causa de interesse público; (ii) não há similar no mercado que possa ser adquirido sem o pagamento antecipado; ou (iii) ainda que haja similar no mercado, não possa ele ser entregue em prazo apto a atender à necessidade pública.

7. A Administração deve buscar, ao máximo, as garantias de que o bem adquirido será efetivamente entregue – por exemplo, se possível, pode enviar agentes públicos ao estabelecimento comercial ou industrial do fornecedor para receber os bens imediatamente após o pagamento;

8. O descumprimento de obrigação contratual pela qual a Administração Pública pagou antecipadamente, salvo hipótese de excludente de culpabilidade, caracteriza o dolo, a justificar a imposição de sanções rigorosíssimas, inclusive com base na Lei nº 12.846/2013, a Lei Anticorrupção.