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Quais os impactos concretos em relação aos veículos de publicidade das licitações em função da suspensão liminar da MP nº 896/2019?

Em 09 de setembro de 2019, foi publicada a Medida Provisória nº 896, que, com o objetivo de suprimir a obrigatoriedade de publicação dos avisos de licitação em jornal de grande circulação, alterou dispositivos da Lei nº 8.666/1993, da Lei nº 10.520/2002, da Lei nº 11.079/2004 e da Lei nº 12.462/2011.

Na sequência, no dia 23 do mesmo mês, foi publicado o Decreto nº 10.024/2019, que, no seu regramento de publicidade dos avisos do pregão eletrônico, não contemplou a obrigatoriedade de publicação nos jornais de grande circulação.

Diante desses eventos, a Administração Pública federal não mais estaria compelida a promover a publicação dos avisos dos seus pregões eletrônicos em jornais de grande circulação, independentemente do vulto envolvido na contratação.

Ocorre que, no dia 18 de outubro deste ano, “O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu a eficácia da Medida Provisória (MP) 896/2019, que dispensa os órgãos da administração pública da publicação de editais de licitação, tomadas de preços, concursos e leilões em jornais de grande circulação. A decisão foi tomada no exame de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6229”.

O contexto acima foi pontuado pela Zênite na Pergunta e Resposta constante da Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 309, p. 1136, nov. 2019, cujo objetivo era tratar das alterações introduzidas pela MP. Com suspensão dos seus efeitos, inserimos o comentário noticiando o fato, sem adentrar na avaliação profunda das repercussões práticas e seus efeitos concretos.

Contudo, desde então, grande celeuma vem sendo suscitada no que tange aos reais efeitos da suspensão da MP nº 896/2019 pelo STF, especialmente considerando o disposto no art. 20 do Decreto nº 10.024/2019, que não traz a menção à publicidade dos avisos de pregão eletrônico em jornais de grande circulação.

O Ministério da Economia, por meio da Secretaria de Gestão, publicou no Portal de Compras do Governo Federal orientação sobre o tema, mas que não enfrenta diretamente os impactos e as repercussões da suspensão dos efeitos da MP:

 “Em virtude da decisão cautelar, proferida pelo relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6229, que suspende a eficácia imediata da Medida Provisória nº 896, de 6 de setembro de 2019 (que alterou a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002, a Lei nº 11.079/2004 e a Lei nº 12.462/2011, para dispor sobre a forma de publicação dos atos da administração pública), a Secretaria de Gestão orienta que os órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional voltem a observar a legislação aplicável antes das inovações da Medida Provisória nº 896/2019, até conclusão de sua análise pelo Congresso Nacional, ou até o julgamento de mérito pelo Plenário da Suprema Corte. Ou seja, os dispositivos dos normativos supramencionados voltam a viger com a redação anterior à MP nº 896, de 2019. A decisão do Supremo Tribunal Federal tem aplicação imediata, vinculante, e em todo território nacional.” – Fonte: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/noticias/1216-orientacao-publicacao-dos-atos-administrativos-de-licitacao

Como se vê, a orientação é no sentido de que a suspensão dos efeitos da MP nº 896/2019 pelo STF teria o condão de retornar a legislação alterada à sua redação original.

Mas o que isso reflete efetivamente para a Administração Pública, especialmente no âmbito federal?

A Zênite entende que, na prática, a suspensão dos efeitos da MP nº 896/2019 pelo STF não alterou substancialmente o cenário fático das contratações públicas no que tange à divulgação dos avisos de licitação. Vejamos.

No que diz respeito aos pregões, a Lei nº 10.520/2002, que estabelece normas gerais para as licitações processadas sob essa modalidade, não atribuiu caráter de obrigatoriedade às divulgações dos avisos de edital em jornal de grande circulação.

Antes da alteração promovida pela MP nº 896/2019, a Lei direcionava a publicidade em jornal de grande circulação aos casos em que (i) não houvesse diário oficial no âmbito do ente federado, de modo que o jornal de grande circulação seria eleito para este fim; e que (ii) o vulto da contratação demandasse essa medida conforme previsão em regulamento. É o que consta da redação original do seu art. 4º, I, abaixo transcrito:

“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

I – a convocação dos interessados será efetuada por meio depublicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º;” (Destacamos.)

Embora uma análise do dispositivo pudesse indicar a obrigatoriedade de ser editado regulamento que disciplinasse os critérios de publicação do aviso em jornal de grande circulação em decorrência do vulto da contratação, não é esta a interpretação feita pela Zênite.

Para a Zênite, o inciso I do art. 4º da Lei nº 10.520/2002 estabelece uma faculdade no que tange à regulamentação da publicação do aviso da licitação por meios eletrônicos e, conforme o vulto, em jornal de grande circulação. Como não houve a fixação de condições para a regulamentação da questão, o Chefe do Poder Executivo detém ampla margem de discricionariedade para avaliar critérios de conveniência e oportunidade no exercício dessa faculdade.

Foi em atenção a essa racionalidade que o Decreto nº 5.450/2005 institui as regras de publicidade dos pregões eletrônicos realizados pela Administração Pública federal, passando a exigir a publicação em jornal de grande circulação local quando a contratação envolvesse valores entre R$ 650.000,00 e R$ 1.300.000,00, e em jornal de grande circulação regional ou nacional quando a contratação envolvesse valores acima de R$ 1.300.000,00.[1]

Com a superveniência da MP nº 896/2019, perdeu-se o fundamento de validade dos parâmetros fixados no Decreto nº 5.450/2005 para conduzir à necessidade ou não de publicar o aviso de pregão eletrônico em jornal de grande circulação.

Isso porque, a MP nº 896/2019 teve como objetivo alterar a redação do inciso I do art. 4º da Lei nº 10.520/2002, para excluir qualquer menção à publicidade jornal de grande circulação, prevendo que “a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso na imprensa oficial e em sítio eletrônico oficial do respectivo ente federativo, facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, alternativamente, a utilização de sítio eletrônico oficial da União, conforme regulamento do Poder Executivo federal”.

Nesse passo, se o Decreto nº 5.450/2005 estivesse vigente, poderia ser restabelecida a regra quanto à publicidade em jornal de grande circulação local (para pregões eletrônicos com valor entre R$ 650.000,00 e R$ 1.300.000,00) ou em jornal de grande circulação regional ou nacional (para pregões eletrônicos com valor acima de R$ 1.300.000,00).

Ocorre que o Decreto nº 5.450/2005 foi revogado pelo Decreto nº 10.024/2019, que, seguindo a tendência normativa e fática, não contemplou qualquer disposição afeta à publicidade em jornal de grande circulação:

“Art. 20. A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio da publicação do aviso do edital no Diário Oficial da União e no sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação.

Parágrafo único. Na hipótese de que trata o § 3º do art. 1º, a publicação ocorrerá na imprensa oficial do respectivo Estado, do Distrito Federal ou do Município e no sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação.” (Destacamos.)

Diante da disposição acima, verifica-se que o Chefe do Poder Executivo, no legítimo exercício do poder regulamentar cuja competência privativa lhe é atribuída pelo art. 84, IV, da Constituição da República[2], optou por excluir a obrigatoriedade de publicação dos avisos de pregões em jornais de grande circulação.

Como a Lei nº 10.520/2002, em sua redação original, não obriga a Administração Pública federal à publicidade dos seus pregões em jornais de grande circulação, remetendo a questão à regulamentação do Chefe do Poder Executivo, entende-se que o Decreto nº 10.024/2019 soluciona a questão em definitivo para os pregões eletrônicos.

Diante disso, com base na regra vigente prevista no Decreto nº 10.024/2019, os avisos de pregão eletrônico devem ser publicados apenas no Diário Oficial da União e no sítio eletrônico da Administração contratante, não sendo exigida qualquer publicidade em jornal de grande circulação.

Da mesma forma, no que tange às demais licitações, tanto a sobrevinda da MP nº 896/2019 quanto a suspensão da sua eficácia pelo STF não alteraram significativamente o contexto fático já consolidado, conforme se pode concluir a partir da compreensão de que a MP pretendeu apenas consolidar a tendência normativa no que tange aos meios de publicidade.

Nesse tocante, interessa analisar o instituto da publicidade dos editais em outros diplomas normativos, além do que já foi mencionado em relação à Lei nº 10.520/2002 e ao Decreto nº 10.024/2019.

Cumpre, pois, avaliar o disposto na Lei nº 12.462/2011, no Decreto nº 7.581/2011 e na Lei nº 13.303/2016:

Lei nº 12.462/2011

“Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC;

(…)

“Art. 15. Será dada ampla publicidade aos procedimentos licitatórios e de pré-qualificação disciplinados por esta Lei, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, devendo ser adotados os seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas, contados a partir da data de publicação do instrumento convocatório:

(…)

§ 1º A publicidade a que se refere o caput deste artigo, sem prejuízo da faculdade de divulgação direta aos fornecedores, cadastrados ou não, será realizada mediante:

I – publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, sem prejuízo da possibilidade[3] de publicação de extrato em jornal diário de grande circulação; e

II – divulgação em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório na rede mundial de computadores.

§ 2º No caso de licitações cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para bens e serviços, inclusive de engenharia, é dispensada a publicação prevista no inciso I do § 1º deste artigo.” (Destacamos.)

Decreto nº 7.581/11

“Regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC

(…)

Art. 11. A publicidade do instrumento convocatório, sem prejuízo da faculdade de divulgação direta aos fornecedores, cadastrados ou não, será realizada mediante:

I – publicação de extrato do instrumento convocatório no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, conforme o caso, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, sem prejuízo da possibilidade de publicação em jornal diário de grande circulação; e

II – divulgação do instrumento convocatório em sítio eletrônico oficial centralizado de publicidade de licitações ou sítio mantido pelo órgão ou entidade responsável pelo procedimento licitatório.

(…)

§ 2º A publicação referida no inciso I do caput também poderá ser feita em sítios eletrônicos oficiais da administração pública, desde que certificados digitalmente por autoridade certificadora credenciada no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil.

§ 3º No caso de licitações cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para bens e serviços, inclusive de engenharia, fica dispensada a publicação prevista no inciso I do caput.” (Destacamos.)

Lei nº 13.303/16

“Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

Art. 51 (…)

§ 2º Os atos e procedimentos decorrentes das fases enumeradas no caput praticados por empresas públicas, por sociedades de economia mista e por licitantes serão efetivados preferencialmente por meio eletrônico, nos termos definidos pelo instrumento convocatório, devendo os avisos contendo os resumos dos editais das licitações e contratos abrangidos por esta Lei ser previamente publicados no Diário Oficial da União, do Estado ou do Município e na internet.” (Destacamos.)

Ainda, veja-se o que consta do Projeto de Lei nº 1292/1995 do Senado Federal, que já aprovado na Câmara dos Deputados e que regulamentará toda a contratação pública:

“Art. 52, § 3º. Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação em sítio eletrônico oficial.

Art. 53. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos à disposição do público em sítio eletrônico oficial, facultada a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim.” (Destacamos.)

Como se pode perceber, antes mesmo da MP nº 896/2019, a tendência normativa já caminhava para a unificação da publicação dos editais e demais atos relativos à contratação pública em sítio eletrônico mantido pelo próprio governo, excluindo-se a obrigatoriedade de publicação em jornal de grande circulação.

Esta medida privilegia a eficiência, por ser capaz de tornar disponível todos os atos necessários para que eventuais interessados possam formular as suas propostas, diferente do que acontece com as publicações dos resumos nos jornais de grande circulação.

Ao comentar a imposição quanto à publicidade em jornal de grande circulação, Marçal Justen Filho já referenciava a evolução que ocorreria com as divulgações em sítios eletrônicos:

“O conceito de “grande circulação” é avaliado em vista do número de exemplares da edição física do jornal. Essa é uma característica que tende a ser superada em vista da evolução tecnológica. A generalidade dos jornais apresenta versões físicas e digitais e a circunstâncias tendem a eliminar a relevância daquelas primeiras. O grande problema é que, na versão digital, os avisos de licitação são de visualização mais difícil. Portanto, pode-se estimar que a alteração das características da vida social conduzirá, num momento futuro, à eliminação da exigência da publicação do aviso em jornais comuns. Será muito mais eficiente a divulgação dos avisos de licitação em sítios eletrônicos especializados, que permitem aos possíveis interessados o conhecimento muito mais preciso quanto à existência de licitações.” [4] (Destacamos.)

Além do mais, a publicação em sítio oficial se demonstrou medida mais econômica, já que não demanda a contratação de terceiro para efetuar as publicações.

Aliás, esta foi finalidade visada com a edição da MP, que, nos termos do seu documento de proposição, versa sobre a redução de gastos públicos em face da existência de outros meios mais eficazes de garantir a ampla publicidade:

“Nos últimos anos, a circulação de jornais impressos vem caindo significativamente, ao passo que o acesso aos sítios eletrônicos oficiais tem aumentado. Assim, a obrigatoriedade de publicação de atos administrativos em jornais de grande circulação vem se mostrando, cada vez mais, inapta para garantir a publicidade dos atos governamentais. Trata-se, portanto, de obrigação obsoleta.

Além disso, a continuidade da obrigação legal representa um gasto adicional e injustificado aos cofres públicos, cuja situação de desequilíbrio fiscal é amplamente conhecida, exigindo ainda maior comprometimento com a racionalização do uso de recursos e a devida redução de custos.

No caso, a Lei nº 8.666/1993, como norma geral para licitações e contratos da Administração Pública, exige a publicação dos avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, bem como dos registros cadastrais, em jornais de grande circulação. Da mesma forma, previsões semelhantes são encontradas na Lei nº 10.520/2002 (licitação na modalidade pregão), na Lei nº 11.079/2004 (Lei de Parcerias Público-Privadas) e na Lei nº 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratação).

Dessa forma, a necessidade de publicação em jornais representa anacronismo imposto à Administração Pública, que não mais se justifica nos dias de hoje, dado os avanços tecnológicos ocorridos no campo das comunicações desde a publicação de tais diplomas normativos.

Neste sentido, cabe mencionar que, há quase dois anos, a Imprensa Nacional alterou a forma de circulação do Diário Oficial da União, deixando de publicar sua edição impressa, mantendo apenas uma versão digital, o que demonstra que a divulgação da atividade governamental está acompanhando as novas tendências da comunicação, buscando garantir, ainda, a economicidade e a efetividade da atuação pública.

Com base neste entendimento, visando atualizar e reforçar o respeito ao princípio constitucional da publicidade dos atos oficiais, propõe-se a alteração de dispositivos concernentes à forma de publicação dos atos administrativos, com o objetivo de retirar a obrigação legal de publicação em jornais impressos de grande circulação, mantendo-se, a obrigatoriedade de divulgação nos respectivos Diários Oficiais e em sítios eletrônicos oficiais dos entes federativos.

Com isso, busca-se conferir maior eficácia à publicidade dos atos, contratos e processos administrativos, preservando-se o acesso da população às informações necessárias à participação nos certames, ao acompanhamento das contratações e à fiscalização das atividades governamentais, além de reduzir o custo administrativo desses processos.

A relevância da presente Medida Provisória é demonstrada pela potencialização da divulgação dos atos governamentais. A urgência se caracteriza pela garantia de imediata diminuição dos custos administrativos, em todas as esferas federativas, referentes às publicações destes atos – o que pode contribuir para melhorar o quadro de crise fiscal dos entes.” [5](Destacamos.)

Outro argumento capaz de afastar alegada eficiência das publicações nos jornais, alegada na decisão proferida no STF, compreende a periodicidade das publicações. É que, cada vez mais, os periódicos passaram de impressão diária para semanal, a exemplo do que ocorreu com a Gazeta do Povo, no Paraná, e com o Diário Catarinense, em Santa Catarina. Esta também já é a realidade de diversos jornais municipais.

Com um exemplo, é possível verificar o impacto negativo da alteração da periodicidade da publicação dos jornais de grande circulação. Imagine-se que houve a publicação de um edital em diário oficial em uma quarta-feira e que a impressão de determinado jornal de grande circulação local seja no sábado, como ocorre em diversos casos. Partindo-se do art. 21, § 3º, da Lei 8.666/1993, que determina que o prazo deverá ser contado a partir da última publicação do edital resumido, devendo prevalecer a data que ocorrer mais tarde, tem-se um elastecimento desnecessário dos prazos para recebimento das propostas. Neste contexto, impor a publicação do resumo do edital em jornal de grande circulação, que não seja o de impressão diária, pode se mostrar ineficiente para a Administração, pois seria necessário aguardar um prazo estimado maior tanto para a entrega das propostas e, por consequência, dos demais atos do processo de contratação.

Nesse passo, a depender da realidade local/regional da Administração, não seria razoável, eficiente e eficaz manter a imposição absoluta quanto à publicidade em jornais de grande circulação dos avisos de edital de licitações regidas pela Lei nº 8.666/1993. Ainda que se reconheça posicionamentos restritivos dos órgãos de controle, um cenário similar àquele citado como exemplo poderia justificar a desnecessidade dessa publicação no jornal de grande circulação, com a cautela de que houvesse a garantia de ampla divulgação por outros meios, especialmente eletrônicos.

Diante do exposto, a Zênite, ao aprofundar os estudos em torno do assunto, entendea suspensão da MP nº 896/2019 pelo STF não afeta as regras de publicidade definidas pelo Decreto nº 10.024/2019, posto que a Lei nº 10.520/2002, em sua redação original, não obriga a Administração Pública federal à divulgação dos avisos de seus pregões em jornal de grande circulação, mas apenas autoriza que regulamento venha a dispor sobre o assunto a depender do vulto da contratação.

Logo, os avisos de pregão eletrônico da Administração Pública federal devem ser publicados no Diário Oficial da União e no sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação (art. 20 do Decreto), sem que se exija a publicidade em jornais de grande circulação.


[1] Dispunha o art. 17 do Decreto nº 5.450/05:

“Art. 17. A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso, observados os valores estimados para contratação e os meios de divulgação a seguir indicados:

I – até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais):

a) Diário Oficial da União; e

b) meio eletrônico, na internet;

II – acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) até R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais):

a) Diário Oficial da União;

b) meio eletrônico, na internet; e

c) jornal de grande circulação local;

III – superiores a R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais):

a) Diário Oficial da União;

b) meio eletrônico, na internet; e

c) jornal de grande circulação regional ou nacional.

(…)

§ 6º Na divulgação de pregão realizado para o sistema de registro de preços, independentemente do valor estimado, será adotado o disposto no inciso III.” (Destacamos.)

[2] Sobre o poder regulamentar, cita-se lição de Marçal Justen Filho:

“(…) o Chefe do Poder Executivo dispõe de competência para regulamentar as leis, cabendo-lhe o poder de editar normas infralegislativas destinadas a tornar eficazes as normas legais não auto-aplicáveis. Nessas hipóteses, o Presidente da república atuará como órgão da União, o que significará a vinculação de todos os órgãos integrantes dessa esfera legislativa.” – JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microempresa e as licitações públicas. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2007. p. 26.

[3] Sobre a inexistência de obrigação, Cesar A. Guimarães Pereira aduz que o “inciso I do § 1º não exige, apenas permite, a publicação do extrato em jornal diário de grande circulação.” (O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC): Comentários à Lei nº 12.462 e ao Decreto nº 7.581. Coord.: Marçal Justen Filho; Cesar A. Guimarães Pereira. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.200)

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos.2. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. 14, 1 Mb; PDF – 2. edição e-book baseada na 17 ed. impressa.

[5] Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8005184&ts=1568070210741&disposition=inline

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