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Reflexões sobre os novos limites para as modalidades e para a dispensa de licitação – Joel Menezes Niebuhr

O Presidente da República editou o Decreto Federal nº 9.412, de 18 de junho de 2018, atualizando os limites máximos para as modalidades de licitação da Lei nº 8.666/1993 e, por via reflexa, os limites máximos para as dispensas de licitação dos incs. I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993. Esse decreto, diga-se desde já, entra em vigência 30 dias após a data de sua publicação, ou seja, a partir de 19 de julho de 2018.

Vamos ao que interessa. Valores para obras e serviços de engenharia: o convite passou de até R$ 150.000,00 para até R$ 330.000,00; a tomada de preços passou de até R$ 1.500.000,00 para até R$ 3.300.000,00; e a concorrência passou de acima de R$ 1.500.000,00 para acima de R$ 3.300.000,00. Valores para os demais serviços e compras que não envolvam engenharia: o convite passou de até R$ 80.000,00 para até R$ 176.000,00; a tomada de preços passou de até R$ 650.000,00 para até R$ 1.430.000,00; e a concorrência passou de acima de R$ 650.000,00 para acima de R$ 1.430.000,00.

Por via reflexa, como salientado, os limites para as dispensas de licitação dos incs. I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 também foram majorados. É que tais limites são definidos em razão do percentual de 10% sobre os limites previstos na alínea “a” dos incs. I e II do art. 23 da Lei nº 8.666/1993, que trata da modalidade convite. Até então, repita-se, os limites do convite eram de R$ 150.000,00 para engenharia e de R$ 80.000,00 para os demais serviços e compras que não de engenharia. Nesses casos, os valores da dispensa eram de até R$ 15.000,00 para engenharia e de até R$ 8.000,00 para os demais serviços e compras. Com o novo decreto, os limites da dispensa alcançam R$ 33.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 17.600,00 para os demais serviços e compras.

O parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 dobra os valores previstos nos incs. I e II do mesmo artigo para consórcios públicos, empresas públicas, sociedades de economia mista e autarquias qualificadas como agências executivas. Para esses órgãos, os limites para a dispensa correspondiam a R$ 30.000,00 para obras e serviços de engenharia e a R$ 16.000,00 para os demais serviços e compras. Com o novo decreto, os valores passam a R$ 66.000,00 para engenharia e a R$ 35.200,00 para os demais serviços e compras.

É de se ressalvar que as estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) não mais se submetem à Lei nº 8.666/1993 – são disciplinadas pela Lei nº 13.303/2016. Os incs. I e II do art. 29 da Lei nº 13.303/2016 definem os limites para a dispensa das estatais: de até R$ 100.000,00 para obras e serviços de engenharia e de até R$ 50.000,00 para os demais serviços e compras. Não há modalidades na Lei nº 13.303/2016, o que significa que não há limites relacionados a elas.

Advirta-se que os limites econômicos previstos nos incs. I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 e nos incs. I e II do art. 29 da Lei nº 13.303/2016 não condicionam a ocorrência das outras hipóteses de dispensa prescritas nos demais incisos do art. 24 ou mesmo nas alíneas dos incs. I e II do art. 17, ambos da Lei nº 8.666/1993, tampouco os demais incisos do art. 29 da Lei nº 13.303/2016. Por exemplo, o inc. III do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 autoriza a dispensa nos casos de guerra. Os contratos realizados com fundamento nesse inciso – bem como nos incisos que o seguem – podem ultrapassar os valores consignados nos incs. I e II, já que estes revelam hipóteses de dispensa autônomas em relação às demais.

***

Apresentado o quadro geral, vamos a algumas reflexões. Os novos montantes valem somente para a Administração Pública Federal ou também valem para os demais entes federativos: estados, Distrito Federal e municípios?

Pois bem, o inc. XXVII do art. 22 da Constituição Federal dispõe que compete à União legislar privativamente sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III”.

A União dispõe de competência para editar normas gerais em torno de licitação pública e contrato administrativo, o que pressupõe, invariavelmente, a competência concorrente dos estados, do Distrito Federal e dos municípios para produzir as normas que não sejam qualificadas como gerais, isto é, as normas especiais, pormenorizadas, que guardem pertinência às características de cada qual.

As normas gerais referem-se às normas nacionais, produzidas pelo Estado Federal, que devem se revestir da mesma tonalidade em todas as partes da Federação, desenhando o traçado básico de determinado instituto jurídico por meio de seus princípios, diretrizes, conceitos, modalidades, etc.

Os entes federativos, inclusive a União, conquanto devam obediência às normas gerais, devem ao lado destas produzir as normas federais, estaduais e municipais atinentes à estrutura política e jurídica de cada qual, o que dá feição própria e especial às normas prescritas em caráter nacional.

O que se precisa saber é se as definições dos valores-limites para o cabimento das modalidades de licitação e para a dispensa de licitação são ou não normas gerais. Se forem, o Decreto do Presidente da República vale para todos os entes federativos. Se não forem, vale apenas para a Administração Pública Federal.

Na perspectiva estrita da Lei nº 8.666/1993, parece claro que a definição de tais valores se encontra dentro do arco das normas gerais. O art. 120 da Lei nº 8.666/1993 prescreve que “os valores fixados por esta Lei poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial da União, observando como limite superior a variação geral dos preços do mercado, no período”. Se não fosse assim, o art. 120 da Lei nº 8.666/1993 teria concedido competência para atualizar os valores aos Chefes do Poder Executivo dos entes federativos. Em sentido contrário, em consonância com a redação legal, repita-se, a competência é específica para o Chefe do Poder Executivo Federal.

A expressão “norma geral” é bastante controvertida. Em que pese isso, tem-se entendido que a definição e o cabimento de dispensa de licitação, que excepcionam a regra da licitação, constituem norma geral, pelo que a competência é exercida pela União, e não pelos demais entes federativos. Por ilustração, nesse sentido:  TJSP, Apelação com Revisão 994090091949 – 8933595400, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Magalhães Coelho, julgado em 24.11.2009; TJSP, Apelação com Revisão 994082003987 – 7528655400, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Danilo Panizza, julgado em 09.06.2009; TJDF, Apelação Cível e Remessa de Ofício 4711297 – 0047112-04.1997.807.000, 4ª Turma Cível, Rel. Jair Soares, julgado em03.08.1998; e TCE/SC, Prejulgado nº 537.

Há quem discorde. No Estado do Mato Grosso, por exemplo, os limites das modalidades e da dispensa de licitação foram ampliados por meio da Lei Estadual nº 170/2016. O Tribunal de Contas do Estado endossou tal aumento com a Resolução de Consulta nº 17/2014. Argumentou que o supracitado art. 120 da Lei nº 8.666/1993 somente seria norma geral ao preceituar o indexador para a atualização dos valores, e não ao definir a competência do Chefe do Executivo Federal para rever os valores. Por conclusão, reconheceu que os estados e os municípios tinham competência para rever tais valores: “os Chefes do Poder Executivo poderão atualizar monetariamente os valores fixados pela Lei nº 8.666/1993, tão somente com base no indexador e na periodicidade nacionalmente fixados pelo artigo 120 da Lei nº 8.666/93”.

Pois bem, para aqueles que entendem que a definição dos valores das modalidades e da dispensa não configuram norma geral, o Decreto nº 9.412/2018 do Presidente da República vale apenas para a Administração Pública Federal; não vale, então, para estados, Distrito Federal e municípios. Assim, a ampliação dos valores dependeria de decretos estaduais, distrital e municipais. Caberia aos Chefes locais do Poder Executivo ampliarem os valores se considerarem conveniente. Para aqueles que entendem que se trata de norma geral, o Decreto do Presidente da República vale e é o bastante para a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios.

Na prática, sem desmerecer a controvérsia, o entendimento que sempre prevaleceu perante a Administração Pública nacional, em mais de 25 anos da Lei nº 8.666/1993, é que as definições dos limites das modalidades e da dispensa de licitação desenham normas gerais e que a competência para alterá-los é do Presidente da República, em alinho com o art. 120 da Lei nº 8.666/1993. A jurisprudência, como noticiado, tem apontado nessa direção. O argumento, insista-se, é que essas definições afetam a regra da obrigatoriedade de licitação, que é geral, logo, as normas sobre tais definições são gerais. A Administração Pública nacional inteira, tirando uma ou outra exceção, submete-se e aplica esses valores.

Então, ainda pensando em termos práticos, é muito difícil que, a essa altura, venha-se compreender de modo diferente e passar a sustentar que não se trata de norma geral e que, por conseguinte, o Decreto Federal nº 9.412/2018 não se aplicaria aos estados, Distrito Federal e municípios. Ao que tudo indica, sempre ressalvando que o assunto é controvertido, estados, Distrito Federal e municípios podem aplicar os novos limites definidos no Decreto com tranquilidade, sem receios de maiores questionamentos e sem que seja necessário um ato específico dos respectivos Chefes do Executivo reconhecendo tais valores.

A orientação que deve prevalecer é essa. Nada obstante, registro que minha interpretação é diferente. Considero que a definição dos limites das modalidades e das dispensas de licitação não se enquadra no conceito de norma geral, ainda que repercuta na regra da obrigatoriedade de licitação. As modalidades e as dispensas seriam normas gerais, os limites de valores não seriam normas gerais, porque dependeriam das peculiaridades de cada ente federativo.

Pondero que os valores indicados no Decreto Federal nº 9.412/2018 talvez não sejam tão elevados para a União Federal e até mesmo para os Estados. No entanto, para muitos dos milhares de municípios brasileiros, são valores visivelmente excessivos. Aplicados indistintamente para toda a Federação, farão com que, em muitos municípios, a regra não seja a licitação, mas sim a dispensa, subvertendo a ordem constitucional expressa no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal. Para os municípios menores, quase tudo será contratado com dispensa de licitação ou, no máximo, por meio de convite, o que não parece fazer o menor sentido. Essa realidade, na minha percepção, demonstra que a definição de limites de valores para as modalidades e para a dispensa de licitação não merecem tratamento uniforme para toda a Federação e que, por conseguinte, não se trata de norma geral. Cada ente federativo deveria fixar os limites de acordo com a sua realidade e mediante as justificativas devidas.

Insisto, mais uma vez, que esse é meu entendimento pessoal, que não vem prevalecendo, afora uma ou outra exceção, e que não deve vir a prevalecer daqui para frente. Assim, estimo que os novos valores do Decreto Federal nº 9.412/2018 sejam aplicados em âmbito nacional, de modo uniforme para União, estados, Distrito Federal e municípios, sem maiores questionamentos.

***

Quase a unanimidade da Administração Pública nacional e da doutrina defendem que os valores-limites da Lei nº 8.666/1993 fossem ampliados. Sob esse colorido, o Decreto Federal nº 9.412/2018 está sendo festejado, quase que de maneira efusiva. O argumento é que esses valores, fixados no ano de 1998, não foram atualizados até agora, ou seja, estariam defasados. Alega-se que isso prejudicaria a Administração Pública, porque a realização da licitação seria dispendiosa e seus custos ultrapassariam os valores dos próprios contratos.

Penso diferente.

Na redação original da Lei nº 8.666/1993, o legislador prescreveu a dispensa, na forma dos incs. I e II do art. 24, nos limites proporcionais a 5% dos valores para a modalidade convite. Os valores seriam de R$ 7.500,00 para obras e serviços de engenharia e de R$ 4.000,00 para os demais serviços e compras.

No entanto, a Lei nº 9.648/1998, sem maiores justificativas, dobrou a percentagem adotada para calcular as situações de dispensa, passando de 5% para 10%. Os valores foram para R$ 15.000,00 e para R$ 8.000,00. Essa lei, que aumentou as percentagens, nasceu em ano eleitoral, herdeira de medida provisória inconstitucional. O fato é que, para além das conjecturas, autoridades políticas, supostamente interessadas na eleição que se avizinhava, viram-se livres para gastar o dobro do que gastavam sem licitação pública.

Com a inflação de 1998 para cá, os valores foram se apequenando, o que minimizou os impactos do salto dado pela Lei nº 9.648/1998. A ausência de atualização, na minha visão, fez bem, pois conteve, com o tempo, o excesso. Mais uma vez em ano eleitoral, o Decreto Federal nº 9.412/2018 atualizou esses valores. Então, o excesso do ano de 1998 refez-se, foi atualizado, reavivado.

Como dito, muitos argumentam que os limites deveriam ser majorados, especialmente os das dispensas de licitação, porque os custos para promover a licitação seriam superiores aos valores dos contratos. Defendem, então, a ampliação das dispensas de licitação.

Não concordo. O raciocínio, com toda a deferência a seus defensores, parece-me equivocado. O ponto é que, tomando a premissa como verdadeira – de que os custos para realizar a licitação são altos demais –, dever-se-ia reduzir esses custos em vez de mergulhar na dispensa. Em especial, dever-se-ia pensar em uma modalidade ágil, cujos avisos fossem realizados por e-mail, para empresas previamente cadastradas, o que faria dissipar os custos da Administração Pública, recusando dispensa para contratos de valor já não tão reduzidos.

Qual o custo direto de uma licitação? O mais importante, provavelmente, são os relativos às publicações na imprensa oficial. A solução seria simples. Quando os valores forem mais reduzidos, faz-se licitação sem publicação na imprensa oficial, ou seja, apenas no site da Administração Pública, enviando-se e-mail aos fornecedores previamente cadastrados. Elimina-se o custo e mantém-se a licitação. Melhor, digo mais uma vez, do que partir para a dispensa.

Pode-se pensar, também, no custo da Administração Pública para mobilizar seu pessoal, especialmente o pregoeiro ou a comissão de licitação. Esse raciocínio não é totalmente verdadeiro, visto que desconsidera que em dispensa de licitação também é necessário mobilizar o pessoal responsável pela contratação direta.

Pode-se cogitar, na mesma linha, que os custos da licitação seriam maiores porque a mobilização do pessoal da Administração perduraria por mais tempo em razão de impugnações e recursos. Há solução para isso. Que se faça licitação mais simples, com aberturas mais estreitas para impugnações e recursos.

Além disso, aqueles que defendem a dispensa de licitação não levam em consideração que, em princípio, as propostas obtidas em licitação, sob pressão concorrencial, tendem a ser melhores do que as propostas obtidas em dispensa de licitação. Em uma disputa, parece incontroverso, os fornecedores tendem a reduzir seus preços. No final das contas, o processo administrativo para a dispensa pode até ser menos oneroso, mas tende a gerar contrato mais oneroso, o que deve, em princípio, produzir uma espécie de compensação.

Em linha de síntese, o que eu defendo é que, em vez de partir de peito aberto para a dispensa de licitação, dever-se-ia projetar licitações mais simples, com custos reduzidos. Apresentei apenas algumas ideias iniciais, que podem ser mais aprofundadas. Atualmente, com os recursos de tecnologia da informação, é em tudo plausível construir-se licitação mais simples, com menos custos. Esse, na minha opinião, deveria ser o caminho.

Acredito que o meu argumento faz ainda mais sentido se pensarmos nos milhares de municípios brasileiros, especialmente os pequenos. Com os novos valores do Decreto Federal nº 9.412/2018, para muitos deles, a dispensa de licitação passa a ser a regra, em contrariedade ao comando constitucional do inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal.

***

Antes da dispensa, o Decreto Federal nº 9.412/2018 majorou os valores das modalidades, produzindo o efeito prático de reanimar a modalidade convite, que andava meio moribunda. Os valores, repita-se, para obras e serviços de engenharia passaram de até R$ 150.000,00 para até R$ 330.000,00, e para os demais serviços e compras que não envolvam engenharia passaram de até R$ 80.000,00 para até R$ 176.000,00.

Já não é de hoje que sou um inimigo declarado da modalidade convite. Tenho defendido que ela “dá espaço e facilita a corrupção, a imoralidade e todo tipo de negociata em contratos administrativos […]. Tudo porque, se não há controle no que atine à publicidade da carta-convite, o agente administrativo mal-intencionado, que não a coloca devidamente no quadro de avisos, tem ampla liberdade para escolher o vencedor da licitação, acertando previamente com ele o que bem ou mal quiser. Para tanto, basta expedir um convite àquele que deve ser beneficiado e os outros dois a empresas indicadas por ele, que apenas participam da licitação como figurantes, para legitimar a contratação” (NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 240). O convite já era ultrapassado na década de 90. Hoje em dia, com o avanço da tecnologia da informação, é algo que beira o rudimentar.

De acordo com as informações extraídas do Painel de Compras de Governo Federal (<https://www.comprasgovernamentais.gov.br/>), no ano de 2018, de um total de 23.123 processos de compra, apenas 11 foram realizados na modalidade convite. Em âmbito federal, pode-se dizer, o convite foi praticamente extinto – embora ainda vivo na Lei nº 8.666/1993.

Nos estados cujas demandas tendem a envolver valores menores, a situação é um tanto diferente. Em 2015, foram realizados 139.613 convites, que consumiram mais de duas centenas de milhões de reais (DEZOLT, Ana Lucia Paiva; BARBOSA, Gilberto Porto. Diagnóstico das compras públicas estaduais em 2015. In: IX Congresso do CONSAD de Gestão Pública, 08 a 10 de junho, Brasília/DF: CONSAD, 2016). Confesso, a propósito, que os números me pareceram exagerados, especialmente esses 139.613 convites realizados pelos estados em 2015. É muito convite.

É de se supor, pela lógica, que nos municípios a repercussão da modalidade convite seja, ainda hoje, bem mais alastrada. É de se supor, também, mesmo sem números precisos, que a dispensa e o convite, com o Decreto Federal nº 9.412/2018, sejam ainda ampliados, passando a ser a regra, sobretudo nos municípios pequenos, cujos contratos transitam em valores mais reduzidos.

Na minha avaliação, o novo Decreto Federal nº 9.412/2018, para além de outros aspectos, deixa um legado claro: a reanimação da modalidade convite. Perguntar não ofende: A quem interessa reanimar a modalidade convite?

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1 Comentário

  • Anderson Costa
    Posted 20/06/2018 16:56

    Concordo plenamente com seu posicionamento, Professor. E faço a mesma pergunta: A quem interessa reanimar a modalidade convite?

    A meu ver, é um absurdo esse aumento sem antes modificar as modalidades, como por exemplo, extinguir o convite.

    Dentro disso, só existe um fato! Os pregoeiros serão extintos, para que os “conviteiros” possam realizar os “trabalhos”.

    De certa forma, essa majoração foi triste.

    grande abraço.

    Anderson Costa

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