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Se o Regulamento de entidade do Sistema S não disciplinar determinada situação e, estando ela, regulada na Lei nº 8.666/93 ou 10.520/02 (pregão), ocorrerá a aplicação imediata dessas leis ao caso?

As entidades que compõem o denominado Sistema S não integram a Administração Pública. Ao contrário, são instituições privadas, com característica “paraestatal”, criadas para atuar ao lado do Estado na persecução de interesses sociais relevantes.

Significa dizer que, de acordo com o entendimento consolidado, os serviços sociais autônomos não se sujeitam ao rigor da Lei nº 8.666/93 ou da Lei nº 10.520/02 por conta de sua natureza privada, mas, por manejarem contribuições parafiscais, de caráter público, devem instituir regulamentos próprios para realização de suas licitações e contratações, os quais sejam compatíveis com os princípios inerentes às contratações públicas.

Exatamente nesse sentido é a orientação do Plenário do Tribunal de Contas da União na Decisão nº 907/97:

(…) é razoável que os serviços sociais autônomos, embora não integrantes da Administração Pública, mas como destinatários de recursos públicos, adotem, na execução de suas despesas, regulamentos próprios e uniformes, livres do excesso de procedimentos burocráticos, em que sejam preservados, todavia, os princípios gerais que norteiam a execução da despesa pública.

Por esse motivo, as licitações e contratações promovidas por tais entidades não se subordinam ao regime jurídico que, usualmente, disciplina as contratações firmadas por órgãos e entidades da Administração Pública. Isso importa reconhecer que as licitações e contratações realizadas pelas entidades do Sistema S não se submetem aos ditames da Lei nº 8.666/93 e das demais normas expedidas com o propósito de disciplinar a questão no âmbito do Poder Público.

E, nesse compasso, na medida em que cabe a cada entidade do Sistema S editar regulamento próprio, o qual deve observar os princípios que regem as contratações públicas, uma vez editado, não há que se falar em aplicação direta da Lei nº 8.666/93 ou de outros diplomas normativos que regem as contratações no âmbito da Administração Pública, mesmo diante da omissão do regulamento competente diante de determinada situação. Dito de outro modo, a Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 10.520/02 não se aplicam, de forma cogente e direta, às contratações promovidas pelas entidades do Sistema S.

Contudo, isso não impede as entidades do Sistema S recorrem às disposições constantes dessas leis para suprir eventuais omissões de seus regulamentos. Nesse caso, a aplicação da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 10.520/02 não ocorrerá de forma cogente, mas por analogia e desde que a disciplina a ser aplicada seja compatível com as demais regras constantes do regulamento próprio que rege a contratação.

Conforme ensina R. Limongi França, valendo-se de lição de Ferrara, a aplicação de determinada norma por analogia deve observar:

(…) ‘ela é a aplicação de um princípio jurídico que a lei estabelece, para um certo fato, a um outro fato não regulado mas juridicamente semelhante ao primeiro’.

(…) ‘Posto que no sistema se podem descobrir casos análogos já regulados, por um processo de abstração, extrai-se a regra que vale para aqueles, alargando-a até compreender os casos não previstos que apresentem no entanto a mesma essência jurídica’.

(…) os fatos de igual natureza devem possuir igual regulamento, e, se um destes fatos encontra já no sistema a sua disciplina, esta constitui o tipo de onde promana a disciplina jurídica geral que deve governar os casos afins. Analogia – conclui – é harmônica igualdade, proporção e paralelo entre relações semelhantes’. (FERRARA apud FRANÇA, 1999, p. 43.)

A rigor, a Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 10.520/02 dispõem como devem ser processadas as contratações públicas de modo a efetivar e dar concretude aos princípios que regem a formação desses ajustes. Com base nisso, presume-se que, regra geral, as disposições constantes dessas leis se revelam compatíveis para resolver eventuais omissões verificadas nos regulamentos de licitações e contratações das entidades do Sistema S. Todavia, por precaução e cautela, cumpre ao gestor verificar se, na situação concreta, de fato, constata-se essa compatibilidade.

Firme nessa ordem de ideias, responde-se que, se o Regulamento de entidade do Sistema S for omisso quanto à disciplina a ser aplicada em determinada situação, ainda que a Lei nº 8.666/93 ou a Lei nº 10.520/02 tratem do assunto, não ocorrerá aplicação imediata e cogente dessas leis ao caso. Isso não impede, no entanto, a aplicação dessas leis por analogia, desde que a disciplina a ser aplicada seja compatível com as demais regras constantes do regulamento próprio que rege a contratação.

REFERÊNCIA

FERRARA apud FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.

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