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STF: A possibilidade de terceirização de serviços advocatícios pelas Estatais

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do TCU que determinou à sociedade de economia mista que se abstivesse de prorrogar o prazo de vigência do contrato firmado com sociedade de advogados. Segundo a fundamentação do TCU, o órgão conta com advogados em seu quadro de pessoal, o serviço objeto da licitação não é específico e apresenta caráter continuado, violando o art. 37, inc. II, da Constituição Federal.

A sociedade de economia mista justifica a prorrogação contratual na (i) ausência de vedação legal, na (ii) impossibilidade de ampliação de seu quadro de pessoal, na (iii) menor onerosidade na contratação de serviço advocatício e na (iv) transitoriedade da necessidade do serviço.

O relator, ao analisar o caso, destacou inicialmente que o fato da impetrante ser sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica não afasta a regra do concurso público prevista no art. 37, inc. II, da Constituição Federal. Entretanto, observou que, apesar da obrigatoriedade da realização de concurso público, “não se pode dizer que a impetrante é legalmente obrigada a criar um setor especializado em todas as atividades de que necessita para o exercício de sua atividade-fim”.

O relator então teceu considerações acerca da conceituação de terceirização e da possibilidade de sua utilização pelas empresas estatais, especialmente por aquelas que exploram atividade econômica, pois “não faria sentido admitir uma terceirização ampla para empresas privadas concorrentes das estatais e não admitir para estas. Do mesmo modo, não faria sentido o Estado se valer de uma estrutura de ente privado para a exploração de atividade econômica, sem que houvesse a possibilidade de utilização das mesmas regras aplicáveis às empresas privadas”. 

Quanto à contratação dos serviços de advocacia por licitação, o relator observou que a empresa estatal que explora atividade econômica deve gerenciar suas atividades na busca pelo melhor custo/benefício, motivo pelo qual há margem de discricionariedade para a escolha entre contratar os serviços por inexigibilidade de licitação (art. 30 da Lei nº 13.303/2016), realizar de licitação (art. 28 da Lei nº 13.303/2016) ou fazer concurso público para a contratação de advogados para figurarem no quadro de pessoal da empresa estatal. Por fim, o relator destacou que, para evitar abusos, a empresa deverá apresentar as devidas justificativas que demonstrem o atendimento aos preceitos constitucionais, tais como: “(i) respeito à regra geral do procedimento licitatório, salvo os casos em cabalmente demonstrada sua inexigibilidade; (ii) elaboração de uma justificativa formal e razoável; (iii) demonstração efetiva, pautada por evidências concretas, da economicidade da medida, bem como da impossibilidade ou inconveniência na utilização do corpo jurídico próprio da entidade”.

Voltando ao caso concreto, constatando o atendimento de todas os requisitos, o relator decidiu monocraticamente pela concessão da ordem para anulação da decisão do TCU que determinou a não prorrogação dos ajustes. (Grifamos.) (STF, MS nº 31.718/DF)

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite Informativo de Licitações e Contratos (ILC) e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta que reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essa e outras Soluções Zênite.

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