Rodrigo Pironti[1]
Mirela Miró Ziliotto[2]
Todos sabemos que como atividade administrativa instrumental, o processo de contratação pública tem como premissa algo que se convencionou denominar de dever geral de licitar.[3] Isso porque, conforme o inciso XXI da Constituição Federal, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública”.
A promoção da cultura é uma entre as diversas atribuições das entidades integrantes do Sistema S, conforme se depreende, por exemplo, do Decreto nº 61.836/67, que aprova o Regulamento do Serviço Social do Comércio (SESC):
Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedente ação popular e declarou a nulidade de contrato celebrado entre município e escritório de advocacia, para a prestação de serviço de identificação e recuperação de crédito tributário.
O município (apelante) sustentou a regularidade da contratação por inexigibilidade de licitação em virtude da notória especialização do escritório e do advogado, alegando, ainda, a ausência de prejuízo ao erário.
O STF decidiu que o crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 reclama o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal.
Esse tema tem sido objeto de discussões jurisprudenciais e doutrinárias. Segundo entendimento reiterado do STJ, “o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 é crime de mera conduta, no qual não se exige dolo específico de fraudar o erário ou causar efetivo prejuízo à Administração Pública, bastando, para sua configuração, que o agente dispense licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa”. (STJ, ARAI nº 1.367.169, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 27.03.2012.).
A atual fase da contratação pública, inaugurada pelo Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, completou 30 anos ontem.
Todo esse período foi regido pela máxima de que a licitação se impõe doa a quem doer e custe o que custar, pois sua realização – e somente isso – é capaz de impedir a corrupção e concretizar a melhor contratação possível. Diante dessa ideia, podemos afirmar que o contrato administrativo se tornou refém da licitação. A fase que aniversariou ontem manteve a igualdade acima de tudo e de todos os interesses, relegando a um segundo plano, até mesmo, a noção de contratação eficiente.
Temos a satisfação de compartilhar que, na edição do último dia 10, a seção de livros jurídicos do jornal Folha de São Paulo, assinada pela Professora Dra. Camila Villard Duran, indicou o livro “Contratação de Serviços Técnicos Especializados por Inexigibilidade de Licitação Pública”, de autoria…
Uma das grandes novidades da nova lei das estatais foi tentar trazer alguma disciplina às empresas e empreendimentos desenvolvidos por estatais em que a Administração não será controladora do negócio (i.e. não criarão novas estatais).
O dever de licitar instituído pelo art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal deve ser observado sempre que seja possível estabelecer um procedimento competitivo baseado em critérios objetivos, pertinentes e capazes de assegurar a seleção da proposta mais vantajosa para a satisfação da necessidade administrativa.
Quando isso não for possível, impõe-se reconhecer a inviabilidade de competição. Não pela necessária ausência de uma pluralidade de possíveis competidores, mas pela falta de condições de proceder ao julgamento objetivo de suas propostas.
Independentemente do procedimento que antecede a contratação, cabe à Administração demonstrar a conformidade do preço ajustado com o valor praticado no mercado. Para tanto, ela deverá aferir o valor praticado em contratações similares.
Trata-se de uma condição indispensável para assegurar a adequação e a vantajosidade da contratação. Logo, o fato de a contratação decorrer de dispensa ou de inexigibilidade de licitação não constitui razão para afastar esse dever.
Nas contratações por inexigibilidade de licitação, essa conclusão encontra respaldo no inc. III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93, que impõe a instrução do processo administrativo de contratação direta com a justificativa de preço.
Analisando as contratações diretas firmadas pela Administração Pública com empresas de publicidade para a realização de eventos com profissionais do setor artístico, e as recentes decisões dos Tribunais de Contas de diversos Estados, bem como o posicionamento de Tribunais Regionais Federal, entendo ser prudente elaborar uma ORIENTAÇÃO SEGURA para a contratação de artistas pelas prefeituras dos municípios.
Segundo o comando geral, estampado no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quaisquer obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, exceção aberta quando presente uma das hipóteses grafadas na Lei nº 8.666/1993, artigos 24 (dispensa de licitação) e 25 (inexigibilidade de licitação por inviabilidade de competição), hipóteses que legitimam a contratação direta entre o poder público e o particular.
Analisando, em especial, o comando grafado no inciso III do artigo 25, que admite a contratação por inexigibilidade de licitação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente, ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, há que se observar a ocorrência de três requisitos legais, quais sejam: (i) o(s) contratado(s) serem profissional(ais) do setor artístico (lato sensu); (ii) contrato firmado pelo próprio contratado ou por meio de empresário exclusivo e, iii) consagração do artista pela crítica especializada ou pela opinião pública.