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Contratação de instituição brasileira de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou recuperação social do preso – Diretrizes do TCE/SP

O inc. XIII do art. 24 da Lei 8.666/93 dispõe que é dispensável a licitação: “na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”. (Grifou-se)

Muitas são as controvérsias acerca das instituições que podem ser contratadas com base neste inciso. Em vista disso, o objetivo deste post é demonstrar a finalidade do mencionado inciso, procurando estabelecer critérios a partir das diretrizes fornecidas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

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Quem tem medo da inexigibilidade? (1) Introdução

Começo esse post esclarecendo que o objetivo desse texto e da série que o seguirá é mais do que informar. É convidá-los a realizar várias reflexões e, baseados nelas, construir “conhecimento”.

Como já puderam constatar pelo título, começaremos tratando da inexigibilidade, mas abordaremos e, porque que não, desconstruiremos outros mitos que permeiam a contratação pública.

A tese que será trabalhada é tão lógica e acessível que eu mesma, quando a li pela primeira vez, tive certeza de que entendia tudo de contratação pública e que seria capaz de “sair por aí” realizando contratações para a Administração – e olha que à época era advogada militante da área de direito privado há 08 anos! Claro que não era verdade, tinha e tenho muito a aprender, mas hoje sei que se tratou de um excelente começo para uma grande jornada.

 

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A existência de muita divergência sobre o cabimento do pregão

Tenho constatado que há muita divergência nas decisões dos tribunais de contas sobre o critério de cabimento do pregão. É necessário que as divergências sejam resolvidas para que se possa fixar um critério que possibilite maior segurança para quem tem de definir a modalidade de licitação. Não me parece razoável que nos dias atuais não se tenha um parâmetro objetivo para definir uma coisa tão básica quanto essa. É até aceitável que um agente público tenha dúvida sobre outros institutos ou outras exigências da ordem jurídica, mas não sobre a escolha da modalidade que deve adotar.

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Proposição de um critério de cabimento para o pregão

No POST de hoje irei apresentar um critério para a definição do pregão, conforme disse que faria, já no nosso primeiro texto. Então, vamos ao critério.

Muito bem, se a definição de bens e serviços constante do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 não serve para definir adequadamente o pregão, qual é o critério que deve ser adotado para a escolha da referida modalidade? O critério a ser adotado é separar as diversas soluções segundo a natureza dos problemas. Penso que o legislador deveria ter expressamente reservado a estrutura da fase externa prevista no art. 43 da Lei nº 8.666/93 para as contratações que reúnam duas características: (a) soluções tecnicamente complexas e (b) que devam ser feitas sob encomenda diretamente por quem será contratado. Por outro lado, para os demais casos, seria indicada a estrutura da Lei nº 10.520/02 (pregão).

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A questão da capacidade técnica na estruturação dos regimes jurídicos

Disse no POST anterior que o sistema da Lei nº 8.666/93 foi pensado para atender a um tipo específico de contratação, ou seja, justamente aquela que envolve objetos revestidos de complexidade e que devem ser viabilizados diretamente por quem será contratado. Portanto, a sua estrutura tem o propósito de reduzir o risco em torno da não obtenção do mencionado resultado. Por conta disso, o sistema da Lei nº 8.666/93 foi estruturado de forma a permitir primeiro a avaliação da capacidade técnica (habilitação), ao contrário do pregão.

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A definição da solução e do objeto

Vimos nos textos anteriores que a identificação da necessidade se destina, fundamentalmente, a dimensionar o problema de forma a fixar os contornos e as características da situação que a Administração deve atender. Definida a necessidade, ela passa a balizar a próxima etapa da fase interna do processo, que é justamente a definição da solução para resolver o problema identificado. Da definição da solução decorre a descrição do objeto. Há, portanto, uma relação estreita entre necessidade e solução, bem como entre solução e objeto. Veremos mais adiante também que a partir do objeto é que se configura o encargo, que a razão de ser do próprio planejamento. Portanto, definir o encargo é o objetivo precípuo do planejamento da contratação.

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A existência de dois regimes jurídicos para resolver os problemas da fase externa

A distinção entre a complexidade da solução e a da obrigação a ser cumprida, fixada no POST anterior, é essencial, pois é em face dela que se saberá qual é o regime ou sistema jurídico que deverá ser adotado: se o da Lei nº 8.666/93 ou o do pregão, uma vez que, sob o ponto de vista da condução da fase externa do processo de contratação pública, são dois sistemas distintos. E a distinção reside, fundamentalmente, na inversão das etapas de habilitação e propostas.

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A formalização da identificação da necessidade

Hoje, irei tratar da formalização da necessidade. No entanto, antes de abordar esse assunto, é preciso dizer que a identificação da necessidade é determinante para a obtenção da melhor relação benefício-custo possível numa contratação. A compreensão da questão é bem simples. O encargo (objeto) é definido com base na necessidade, e o preço é fixado pelo licitante de acordo com o encargo a ser suportado na execução do contrato. Ora, se é assim, o que determina a melhor relação benefício-custo é a necessidade, e não outra condição.

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Complexidade do objeto e da obrigação e cabimento do pregão

No POST anterior, disse que, para compreender o pregão, é indispensável distinguir a complexidade da solução (objeto) e a da obrigação a ser cumprida pelo contratado. Sendo assim, vou estabelecer a distinção.

A complexidade da solução pode ter ou não relação com a da obrigação. É preciso saber separar bem esses dois mundos, pois eles têm sido confundidos, o que dificulta a compreensão do que se deve entender por bens e serviços comuns e, por via de consequência, quando deverá ser adotado o pregão.

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