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O TCU tem entendido não ser possível exigir certidão negativa de infrações trabalhistas. Diante disso, como cumprir o disposto no inc. V do art. 29 da Lei nº 8.666/93?

De acordo com a Constituição da República (art. 37, inc. XXI), “ressalvados os casos especificados na legislação”, todas as contratações realizadas pela Administração deverão ser precedidas de procedimento licitatório. Na realização desse procedimento, somente serão permitidas “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Em respeito a essa exigência, a Lei nº 8.666/93 prescreve as exigências indispensáveis à comprovação da idoneidade do licitante e de sua capacidade para executar o objeto licitado. Trata-se do rol de exigências habilitatórias, definido nos arts. 27 a 31 da Lei de Licitações. A exigência de qualquer requisito em desacordo com esse rol estabelecido pela Lei de Licitações é considerada ilegal e incompatível com a indispensabilidade prevista na Constituição.

Em sede de representação versando sobre possíveis irregularidades em contratos de conservação e manutenção rodoviária, a Unidade Técnica apontou, entre outras ocorrências, diversas prorrogações contratuais sem a devida avaliação da vantajosidade. Verificou-se que os contratos eram prorrogados sempre que o custo não fosse superior ao Sicro. Em análise, o Relator pontuou que a análise global da vantagem das prorrogações consistia, basicamente, na “comparação entre o montante dos custos das quantidades atuais do contrato (…) com os preços praticados na licitação e reajustados para a data da prorrogação, em contrapartida com o Sicro”.

A capacitação dos agentes públicos é indispensável e tem ainda maior relevância em tempos de crise como o atual, em que se precisa “fazer mais e melhor”.

De plano, necessário destacar que o Decreto nº 5.707/06 institui a Política Nacional de Desenvolvimento de Pessoal para órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Nas demais esferas de poder, há outros atos normativos que reconhecem e incentivam a capacitação do servidor público. Disso é exemplo, no âmbito do Poder Judiciário, o Programa Permanente de Capacitação dos Servidores da Justiça Federal.

Além da normatização, os órgãos de controle, como é exemplo o Tribunal de Contas da União, reconhecem a obrigatoriedade do Poder Público investir na capacitação de seus servidores. São alguns trechos dos acórdãos:

Conforme entendimento consolidado no âmbito da Corte de Contas da União, por manejarem recursos públicos na busca pela satisfação de objetivos intimamente relacionados ao interesse dos cidadãos, os serviços sociais autônomos estão sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas da União.

E, a despeito de não submetidos ao rigor da Lei de Licitações, devem respeitar a principiologia que rege a atuação da Administração Pública em seus processos de contratação, de forma que cabe às próprias entidades do Sistema S aprovar seus regulamentos (Decisões nºs 907/1997 e 461/1998, ambas do Plenário), os quais devem ser elaborados em atenção aos princípios que orientam o exercício da função administrativa, em especial: legalidade, impessoalidade, isonomia, moralidade, publicidade e eficiência.

O ponto nodal é o de que não basta simplesmente fazer incidir a previsão regulamentar, é preciso avaliar se a norma é compatível, ou não, à principiologia aplicável às contratações públicas, a qual se almeja resguardar.

O art. 58, inc. III da Lei nº 8.666/93 atribui à Administração o dever-poder de fiscalizar os contratos que celebra:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(…)

III - fiscalizar-lhes a execução;

O objetivo dessa fiscalização é permitir que a Administração detecte, de antemão, práticas irregulares pelo contratado que possam prejudicar o pleno atendimento da necessidade que demandou a contratação, em afronta ao princípio da eficiência.

Portanto, sempre que celebrar um contrato deve a Administração atribuir a um servidor a responsabilidade de acompanhar a sua execução.  Tal servidor, por sua vez, deve anotar e registro próprio todas as ocorrências constatadas e determinar as medidas necessárias para corrigir eventuais defeitos ou faltas praticadas.

A designação do fiscal deve ser firmada por ato formal, juntado aos autos do processo administrativo da contratação, de modo a indicar de forma clara sobre quem recai a responsabilidade – que pode ser administrativa, civil ou penal – por ação ou omissão decorrente do irregular cumprimento da fiscalização.

Em que pese a Lei nº 8.666/93 não tratar da substituição do fiscal durante a execução do contrato, em razão da finalidade do instituto da fiscalização que é garantir a eficiência da contratação e o pleno atendimento da necessidade da Administração, ela pode ser feita. Todavia, essa substituição deverá ser formalizada da mesma maneira que se deu a designação inicial, pois desse modo será possível identificar sobre quem recai o exercício dessa atribuição.

É preciso reconhecer que ao longo da execução contratual poderão ocorrer determinadas situações que tornem inviável o acompanhamento por um mesmo servidor. Nesse sentido, o TCU já determinou que fosse designado um fiscal titular e um fiscal substituto para cada contrato celebrado pela Administração. Na decisão abaixo é possível identificar algumas situações em que não é possível o exercício da fiscalização por um mesmo servidor:

TCU – Acórdão nº 2831/2011 – Plenário

“[Relatório]

2.8.1 – Situação encontrada:

[...]

240. Verificaram-se também indícios de que 422 (equivalente a 30%) contratos ativos não possuem fiscal substituto cadastrado no Siac, ou o usuário indicado como substituto é o próprio fiscal titular (arquivo “A8 A8_SemFiscalSubs.XLS”).

241. Ora, uma mesma pessoa não consegue ser responsável pela atividade de fiscalização durante todo o período da execução contratual, pois goza férias, está sujeita a uma série de intercorrências (doenças, consultas médicas de rotina, treinamentos, convocações judiciais etc.), faz jus a licenças (capacitação etc.) entre outros afastamentos. É bastante improvável um único servidor fiscalizar a execução do objeto contratual, do início ao fim, sem se ausentar, sem mencionar que um mesmo servidor fiscaliza diversos contratos, como ocorre em 47% dos casos (anexo 2, fls. 35-36). Imagina-se que as situações fáticas que explicam tal constatação são: a não designação do substituto do fiscal ou o não preenchimento dessa informação no Siac. De toda sorte, o Siac atualmente permite a ocorrência de ambas as impropriedades.

[Acórdão]

9.2. determinar ao Dnit que:

[...]

9.2.11. em atenção ao art. 67 da Lei 8.666/1993, implante controles no Siac com vistas a assegurar que (achado 2.8 do relatório de auditoria):

9.2.11.1. os dados de fiscais titular e substituto constantes do sistema reflitam as designações formais via portaria;

9.2.11.2. o fiscal substituto cadastrado seja diferente do fiscal titular;”^[1] (Grifei)

Portanto, proibir a substituição de servidor inicialmente designado para atuar na fiscalização do contrato por ausência de previsão expressa na lei seria desarrazoado e desproporcional, pelas razões apresentadas. Assim, é possível a substituição do fiscal ao longo da execução contratual. Aliás, é recomendável que a Administração ao designar o servidor titular responsável pela fiscalização de determinado contrato, também nomeie um outro servidor para ser fiscal substituto, na forma da decisão ora mencionada.