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TCU: prorrogação de contrato junto à empresa “sucessora” de outra declarada inidônea.

Em recente manifestação, no Acórdão nº 1246/2020 – Plenário, o TCU avaliou situação envolvendo a prorrogação de contrato celebrado com empresa “sucessora” daquela que foi efetivamente apenada com declaração de inidoneidade, indicando o seguinte racional para determinar a impossibilidade de manter o ajuste junto àquela empresa:

“[Voto]
64. Como visto, a jurisprudência desta Corte sinaliza que são considerados fraudulentos os atos praticados depois da aplicação da penalidade restritiva de direito, os quais indicam o intento de burlar a aplicação da sanção administrativa.
65. Nada impede, contudo, que a fraude ocorra antes da aplicação da sanção, quando os sócios/administradores, cientes dos ilícitos cometidos e das consequências potencialmente daí advindas, procurem se resguardar esvaziando a empresa utilizada para o cometimento dos ilícitos e operacionalizando uma outra sem as máculas da anterior.
66. Entendimento diverso estimularia sobremaneira a impunidade e a prática de ilícitos, pois bastaria determinada pessoa jurídica cometer uma série de fraudes em licitações e, na sequência, antes mesmo de qualquer início de apuração dos fatos, transferir suas atividades para uma sucessora, a qual estaria imune à persecução estatal.
(…)
70. Assim, a unidade técnica fez a seguinte proposta de encaminhamento:
“considerando, principalmente, o esvaziamento operacional da MPE Montagens, fazendo com que a declaração de inidoneidade imposta a essa empresa por intermédio do Acórdão 300/2018-TCU-Plenário tenha tido seus efeitos significativamente reduzidos (se não anulados) , e tendo em vista que a burla à declaração de inidoneidade imposta pelo TCU da forma como vista nestes autos se caracteriza uma nova fraude à licitação, entende-se cabível a declaração de inidoneidade da MPE Engenharia e Serviços S.A.” (grifou-se) .
71. Ou seja, a unidade técnica entende que, na condição de sucessora da empresa declarada inidônea, a participação da sociedade empresária MPE Engenharia e Serviços S.A. na licitação ora em análise configuraria nova fraude, de forma que esta deveria ser diretamente sancionada.
72. Acontece que o termo inicial de declaração de inidoneidade da sociedade MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. somente começou a viger a partir de 17/5/2018, data do trânsito em julgado da decisão sancionatória (peça 104 do TC 013.387/2017-0) . No entanto, a contratação em questão ocorreu em 19/2/2018 (peça 30, p. 25) . Assim, quando da licitação em comento, a mencionada empresa não detinha a condição de inidônea, de forma que não cabe falar em fraude em decorrência da participação de sua sucessora na licitação tratada nestes autos.
(…)
74. Na verdade, a situação se amolda ao já decidido por esta Corte mediante o Acórdão 1.831/2014-Plenário, quando se apreciou a questão da transferência de acervo técnico entre empresas:
(…)
75. Como visto, a fraude consistente na transferência do acervo técnico se deu em data anterior a declaração de inidoneidade da MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., em razão da percepção dos administradores da sociedade de que esta seria alcançada pelos rigores da lei penal, civil e administrativa.
76. Na verdade, depois da declaração de inidoneidade MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., cada nova contratação de integrante da holding MPE deve levar em conta pragmaticamente se essa sociedade não surgiu como uma tentativa de fugir aos efeitos da inidoneidade.
77. Pouco importa, salvo melhor juízo, se os atos que permitiram a empresa da holding se habilitar a participar de licitações (transferência do acervo técnico) foram praticados antes ou depois da declaração de inidoneidade. O que importa é se houve o intuito de viabilizar ilicitamente a contratação pela administração pública.
78. Em suma, basta que fique evidenciado que os tais atos de fraude tenham sido praticados de forma intencional, no âmbito de um cenário que permitia deduzir que a MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. iria se inviabilizar em razão das persecuções que estavam sendo realizadas no âmbito estatal.
79. Assim, entendo que, configurada a fraude sucessória, os efeitos da sanção imposta à MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. devem ser estendidos à empresa MPE Engenharia e Serviços S.A., da mesma forma que o decidido no mencionado acórdão do TCU.
(…)
90. Desta feita, quer por disposição legal quer por ausência de interesse público, entendo pertinente a realização de determinação ao órgão para que se abstenha de prorrogar o contrato em tela.” (Destacamos.)

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