O que autoriza afastar a licitação na contratação prevista no art. 24, IV da Lei nº 8.666/1993 é a existência de uma situação emergencial ou calamitosa. Disso, uma primeira cautela refere-se ao fato de, realmente, a situação concreta ser emergencial ou calamitosa. Apenas se a necessidade for de fato imediata, de modo que aguardar o desfecho da discussão judicial seja prejudicial ao interesse público, é que se cogita da realização de uma contratação direta com base no art. 24, inc. IV.

Ainda, pelo fato de a contratação emergencial constituir uma solução de caráter provisório, destinada a evitar riscos de danos, sua duração deve se restringir ao tempo estimado para resolução do problema, observado o limite de 180 dias, salvo exceções pontuais.

No presente caso, a execução do contrato foi suspensa por conta de uma ordem judicial. Ora, sendo uma decisão judicial, a Administração apenas estaria autorizada a deixar de obedecer se o  próprio Poder Judiciário, de ofício ou mediante provocação (recursos), reformasse seus termos.

Assim, mantida a decisão e sendo necessária a execução dos serviços contratados, sob pena da caracterização de uma situação emergencial/urgente, que apenas pode ser amenizada com a contratação de um terceiro para realizá-los, não parece existir outra alternativa senão lançar mão de uma contratação emergencial, conforme previsto no art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666/93.

Importante observar que a dispensa emergencial não encerrará a polêmica. Em outros termos, trata-se de uma demanda continuada, o contrato emergencial trará uma solução transitória, destinada a amparar o cenário urgente, sem prejudicar o objeto da ação.

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Portanto, o fato de a suspensão do contrato ter sido determinada por ordem judicial não impede a celebração de uma contratação emergencial, desde que os pressupostos do art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666/93 estejam presentes. Aliás, o STJ já orientou em contexto semelhante, decorrente de licitação suspensa:

SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A CONTRATAÇÃO. LESÃO AO INTERESSE PÚBLICO NÃO CARACTERIZADA.

A necessidade de prestar o serviço público deve ser compatibilizada com o respeito às regras da licitação; suspensa por ordem judicial a realização desta, a lesão ao interesse público pode ser evitada por meio de contratação emergencial. Agravo regimental não provido. (STJ, AgR na Suspensão de Segurança nº 2.476/SE, Rel. Ari Pargendler, j. em 01.07.2011.)

Quanto à escolha do executante e a justificativa dos preços no caso da contratação emergencial, cumpre transcrever as regras contidas no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93:

Art. 26 (…)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou executante;

III – justificativa do preço.

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Grifamos.)

Para definir os critérios acima, o ideal, em princípio, é que a Administração, na etapa de planejamento da contratação, realize pesquisa de mercado (não apenas com respaldo naqueles obtidos na licitação), de modo que, identificada a proposta de melhor benefício-preço e devidamente apresentados os documentos de habilitação, seja possível justificar a escolha do fornecedor e preço.

Essa orientação é confirmada em acórdão do TCU:

necessário consultar o maior número possível de interessados em contratações de caráter emergencial em atenção aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, que devem reger as atividades do administrador público. (TCU, Acórdão nº 267/2003, 1ª Câmara, DOU de 13.03.2003.)

Em outra oportunidade, o Plenário do TCU seguiu a mesma linha, ao alertar que,

quando da realização de dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso IV, da Lei nº 8666/1993, é indispensável a consulta ao maior número possível de fornecedores ou executantes para o integral atendimento dos incisos II e III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/93, a fim de que efetivamente possa ser selecionada a proposta mais vantajosa para a Administração. (TCU, Acórdão nº 955/2011, Plenário.)

A escolha da proposta e do executante, seguindo a coleta de preços que for possível realizar, considerando que a necessidade é emergencial, será feita com base no exame da melhor relação preço x benefício obtido.

Concluímos que, mantida a decisão judicial que determinou a suspensão do contrato e sendo necessária a execução dos serviços, sob pena da caracterização de uma situação emergencial/urgente, que apenas pode ser amenizada com a contratação de um terceiro para realizá-los, não parece existir outra alternativa senão a de lançar mão de uma contratação emergencial, na forma fixada pelo art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666/93.

A escolha da proposta e do executante, na contratação emergencial, deve ser feita com base no exame da melhor relação custo x benefício, nos moldes já apontados. E, a depender do cenário fático, a contratação do próximo colocado na licitação, seja em função da adequação aos preços atuais de mercado, seja em decorrência da urgência, pode se mostrar como a primeira alternativa.

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta que reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública. Acesse nossa página e conheça essa e outras Soluções Zênite.