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As modalidades licitatórias aplicáveis à execução de obras e à prestação de serviços de engenharia – Lei nº 8.666/1993, Lei nº 10.520/2002 e Projeto de Lei nº 1.292/1995

No atual sistema jurídico de licitações, para que a Administração Pública adote a modalidade licitatória correta aplicável às contratações de obras e serviços de engenharia, faz-se necessária a prévia definição desses objetos, tarefa esta a ser confiada a profissional habilitado.
No que se refere à obra de engenharia, na Lei nº 10.520/2002 não há previsão acerca da possibilidade de contratação por meio da modalidade licitatória denominada “pregão”. Referido diploma estabelece a utilização da modalidade para a aquisição de bens e serviços de natureza comum.
No âmbito da Administração Pública federal, há normas a respeito.
O Decreto nº 3.555/2000 é expresso e taxativo na vedação ao uso da modalidade pregão para a licitação de obra de engenharia: “Art. 5º A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração”.
Da mesma forma, o Decreto nº 10.024/2019, que disciplina a utilização do formato eletrônico do pregão, assim prevê: “Art. 4º O pregão, na forma eletrônica, não se aplica a: I – contratações de obras”.
A ausência de previsão na Lei nº 10.520/2002 deve ser interpretada no sentido de que, também no âmbito dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, a modalidade pregão não pode ser utilizada nas licitações destinadas à contratação de obras de engenharia. A razão de ser é o princípio da legalidade, um dos pilares da doutrina administrativista, no qual reside o dever de o agente público somente agir de acordo com o que a lei expressamente determina.
A classificação do objeto da licitação como obra, portanto, exige a adoção de uma das modalidades licitatórias convencionais previstas na Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços ou convite), a ser definida em razão de seu valor estimado (Decreto nº 9.412/2018).
No tocante à licitação cujo objeto seja classificado como serviço de engenharia, de natureza comum, adota-se a modalidade licitatória pregão, conforme assentado pelo Tribunal de Contas da União por meio do verbete nº 257 de sua Súmula: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002”.
No âmbito do Decreto nº 10.024/2019, a utilização do pregão no formato eletrônico para as licitações cujo objeto seja a prestação de serviço de engenharia encontra o seguinte regramento:
Art. 2º […]
[…]
§ 1º A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória.
[…]
Art. 3º  Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
[…]
II – bens e serviços comuns – bens cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado;
III – bens e serviços especiais – bens que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade técnica, não podem ser considerados bens e serviços comuns, nos termos do inciso II;
[…]
VI – obra – construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de bem imóvel, realizada por execução direta ou indireta;
VII – serviço – atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da administração pública;
VIII – serviço comum de engenharia – atividade ou conjunto de atividades que necessitam da participação e do acompanhamento de profissional engenheiro habilitado, nos termos do disposto na Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela administração pública, mediante especificações usuais de mercado;
[…]
Art. 4º O pregão, na forma eletrônica, não se aplica a:
[…]
III – bens e serviços especiais, incluídos os serviços de engenharia enquadrados no disposto no inciso III do caput do art. 3º. (Grifamos)
Extrai-se, pois, que, no âmbito da Administração Pública federal, é obrigatória a utilização do pregão eletrônico quando o objeto for classificado como serviço comum de engenharia. Sendo classificado como serviço especial de engenharia, o caminho será a adoção de uma das modalidades licitatórias convencionais previstas na Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços ou convite), a ser definida em razão de seu valor estimado.

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