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O pagamento: aspectos favoráveis ao contratado no Projeto de Lei nº 4.253/2020

I – Introdução

Nascida em um contexto marcado por escândalos de corrupção – a exemplo do processo de impeachment envolvendo o ex-Presidente da República Fernando Collor de Mello e o empresário PC Farias –, a Lei nº 8.666/1993 viu na burocratização procedimental e na previsão de cláusulas exorbitantes mecanismos aptos a frear o desvio de finalidade e assim a privilegiar a cautela do interesse público e [1].

A lógica era a seguinte: quanto mais rígido e burocrático o processo, mais difícil de burlá-lo; e quanto mais prerrogativas administrativas, mais instrumentalizada a Administração Pública para salvaguardar o interesse público. A desconfiança que inspira a Lei nº 8.666/1993 volta-se não apenas aos agentes públicos, mas à iniciativa privada.

Desde o seu nascimento, a Lei nº 8.666/1993 é alvo de críticas. Tanto assim, que a proposta de substitui-la não é recente, mas remonta ao início da década de 90 do século passado. 

A realidade contribuiu para mostrar a conveniência de alterações. Não só a corrupção persistiu com o advento da Lei nº 8.666/1993, mas o tempo revelou que o uso das prerrogativas públicas, somadas a uma série de riscos a que se sujeitam os operadores econômicos quando contratados por entes estatais, podem afastar o interesse privado em participar das licitações. E isso, por sua vez, não homenageia o próprio interesse público, na medida em que menos interessados implicam menor disputa, maior concentração do mercado e, em tese, menor chance de se encontrar uma proposta satisfatória [2].

O Projeto de Lei nº 4.253/2020, que consolida o que deve se tornar a nova lei geral de licitações e contratos, preserva o perfil da lei em vigor. O traço burocrático se mantém, assim como o desnível na relação entre as partes.

Mas aqui ou acolá traz novidades hábeis a conferir ao particular maior conforto e segurança para participar das licitações públicas.

Neste diapasão, o objetivo deste estudo é expor, brevemente e sem o intuito exaustivo, algumas das supracitadas mudanças pretendidas pelo Projeto de Lei nº 4.253/2020, caso os dispositivos fiquem à margem de vetos presidenciais.

O foco do presente artigo parte sobretudo do que hoje dispõe o atual art. 78, XV, da Lei nº 8.666/1993 [3]. Isso porque uma das mais polêmicas cláusulas exorbitantes é relativa à impossibilidade de o privado suspender o cumprimento de suas obrigações, a despeito do atraso do pagamento pela Administração Pública.

Pretendemos, pois, avaliar o que no Projeto de Lei sinaliza tempos melhores para o contratado no que toca ao pagamento.

Os artigos e pareceres assinados são de responsabilidade de seus respectivos autores, inclusive no que diz respeito à origem do conteúdo, não refletindo necessariamente a orientação adotada pela Zênite.

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[1] Nesse contexto, interessante conferir: MARTINS, Ricardo Marcondes. Reforma da lei de licitações: como podemos piorar? Direito do Estado, ano 2016, número 280.

[2] Não por outra razão, a Lei nº 11.079/2004, que trata das Parcerias-Público Privadas, representa um corte em face do que oferece a Lei nº 8.666/1993, visando a diminuir o desequilíbrio da relação e, assim, atrair a iniciativa privada no bojo das concessões especiais.

[3] Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (…)

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

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