Requisitos do parecer jurídico emitido nos processos de contratação pública: considerações do TCU

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Categoria: Licitação

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O art. 38, inc. VI da Lei nº 8.666/93 prevê que o processo administrativo de contratação pública deve ser instruído, entres outros documentos, com “pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade”. O parágrafo único desse mesmo dispositivo estabelece, ainda, que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.

As disposições tratam do controle interno de legalidade dos atos da contratação, realizado pela assessoria jurídica da Administração Pública contratante, cujo objetivo é avaliar a compatibilidade dos atos administrativos produzidos no processo de contratação pública com o sistema jurídico vigente. Pretende-se, mediante esse exame prévio, evitar, ou ao menos reduzir, eventuais questionamentos perante os órgãos de controle externo ou a constatação posterior de vícios que comprometam o atendimento da necessidade da Administração.

À assessoria jurídica compete, portanto, analisar a legalidade e assistir a autoridade assessorada no controle da legitimidade dos atos a serem praticados ou já efetivados, orientando a atuação do administrador. Dessa avaliação deve resultar um parecer jurídico que possibilite à autoridade o conhecimento das variáveis necessárias para a tomada de decisão segura.

Sobre os efeitos do parecer jurídico, a doutrina e a jurisprudência não possuem entendimento alinhado quando o assunto está relacionado ao caráter vinculante ou opinativo do parecer, nem mesmo quanto à responsabilização solidária da assessoria e do administrador no caso de ocorrência de ilegalidade.

O TCU tem adotado entendimento no sentido de que o parecer jurídico proferido em atenção ao disposto no art. 38 não se trata de ato meramente opinativo, mas serve de fundamento ao posicionamento adotado pela autoridade competente, razão pela qual o parecerista pode ser responsabilizado pelo conteúdo da manifestação (Acórdão n.º 1337/2011-Plenário e Acórdão nº 5.291/2013 – 1ª Câmara). (Leia mais no post “Da responsabilidade do parecerista em processos de contratação à luz do entendimento do TCU” http://www.zenite.blog.br/da-responsabilidade-do-parecerista-em-processos-de-contratacao-a-luz-do-entendimento-do-tcu/).

Assim, para evitar a responsabilização nos termos aduzidos, os integrantes das assessorias jurídicas devem atuar com diligência no cumprimento dos seus deveres, atentando para o conteúdo do parecer que resultará do exame jurídico dos atos da Administração. A fim de atender à finalidade do art. 38 da Lei de Licitações, é importante que todos os documentos que compõem o processo de contratação sejam cautelosamente examinados e que, ao final dessa análise, o parecerista indique, justificadamente, a aprovação ou não dos referidos documentos.

Recentemente, o Plenário do TCU se manifestou acerca do assunto no Acórdão nº 1.944/2014. Conforme constou do Voto do Min. Relator, os pareceres jurídicos pró-forma, assim entendidos aqueles que não efetivam a análise adequada de todos os documentos que instruem o processo de contratação pública, contrariam as determinações contidas no art. 38 da Lei de Licitações e a jurisprudência da Corte de Contas. Veja-se trechos extraídos do decisium:

“Voto

(…)

25. Por outro lado, a partir da análise mais aprofundada dos documentos vinculados aos referidos certames, e ensejando a proposta de anulação dos procedimentos licitatórios, foram constatadas as seguintes irregularidades:

a) adoção de pareceres jurídicos pró-forma; e

b) projeto de implantação das creches diferentes do aprovado pelo FNDE.

26. De fato, a utilização de pareceres jurídicos sintéticos, de apenas uma página, com conteúdo genérico, sem demonstração da efetiva análise do edital e dos anexos, em especial quanto à legalidade das cláusulas editalícias, permitiu, no caso concreto, a presença de itens posteriormente impugnados, inclusive por meio da presente representação, e que foram alterados nos certames subsequentes.

27. Este Tribunal já se posicionou acerca da necessidade de os pareceres jurídicos exigidos pelo art. 38 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, integrarem a motivação dos atos administrativos, com abrangência suficiente, evidenciando a avaliação integral dos documentos submetidos a exame (v. g.: Acórdão 748/2011-Plenário).” (TCU, Acórdão nº 1.944/2014, Rel. Min. André de Carvalho, j. em 23.07.2014)

 Portanto, em conformidade com a orientação jurisprudencial do TCU, é ilegal a adoção de pareceres jurídicos sintéticos, com conteúdo genérico, sem a demonstração da efetiva análise do edital e dos respectivos anexos. A Corte entende que os pareceres jurídicos exigidos pelo art. 38 da Lei nº 8.666/93 integram a motivação dos atos administrativos, razão pela qual devem apresentar abrangência suficiente para tanto, evidenciando a avaliação integral dos documentos submetidos a exame da assessoria jurídica da Administração.

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2 Comentários

Prezada Camila, parabéns pelo artigo. Trabalho na área de licitações há quase 3 anos e até hoje não conseguir sanar a seguinte dúvida: são necessários DOIS pareceres jurídicos no processo (1 quando da análise da minuta do edital e 1 ao final do processo)?

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Prezada Laíse, agradecemos seu feedback em relação ao conteúdo do nosso Blog.
Sobre sua dúvida, vamos transcrever o teor da “Pergunta e Resposta” publicada na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC) nº 89, jul/2001, p. 593:

“De acordo com a Lei nº 8.666/93, a assessoria jurídica deve se manifestar, no procedimento da licitação, apenas por ocasião da análise e aprovação da minuta do edital, ou ela pode ser provocada a se manifestar sobre outros atos e fases da licitação?
RESPOSTA
O art. 38 da Lei de Licitações prescreve:
“Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
(…)
VI – pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;
(…)
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.

Antes de analisarmos o conteúdo do parágrafo único e do inciso VI do art. 38, supracitados, é necessário esclarecer qual a razão que justificaria a eventual manifestação da assessoria jurídica em relação a outros atos praticados no procedimento da licitação, além da análise e aprovação da minuta do edital.
Todos os atos administrativos, ou seja, “toda declaração do Estado, no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”(Nota 1)1, para serem válidos devem ser expedidos em estrita observância às exigências e condições fixadas pela norma que lhe dá o devido suporte. Assim, se a licitação é um procedimento e esse um conjunto de atos, é indispensável que o exame da legalidade abarque todos os atos que integram e informam o rito procedimental e não somente um e outro ato.
Sendo a legalidade um vetor que norteia toda e qualquer ação da Administração, é justificável a existência de um órgão técnico, devidamente aparelhado e integrado por pessoas qualificadas, para proceder ao exame de compatibilidade dos atos com o sistema jurídico. Esse órgão é a assessoria jurídica, que, dependendo da organização administrativa, recebe outros nomes, tais como: procuradoria ou consultoria.
Com a finalidade de não burocratizar demasiadamente o procedimento e, ainda, em respeito às questões internas do órgão ou entidade, o legislador destacou a minuta do edital (leia-se também carta-convite) e dos contratos, convênios e ajustes em geral e, de forma expressa, determinou a sua análise e aprovação como condição de validade do ato.
Por que a minuta do edital? A resposta é simples. Embora, num procedimento administrativo, não se deva dizer que um ato é mais importante que outro, pois todos são necessários ao atingimento do ato final e conclusivo, se fôssemos destacar um dos atos da licitação como o mais importante, esse seria o edital. Ou seja, a sua destacada importância se dá na medida em que o edital define todas as regras que serão observadas no curso do procedimento, além de fixar as bases em que será travado o acordo de vontades, que é o contrato.
Por todas essas razões e outras que poderiam ser acrescidas, o legislador pretendeu que o edital não fosse publicado sem que o órgão de assessoramento jurídico avaliasse o seu conteúdo e, à luz da legislação vigente, o aprovasse. A palavra aprovação tem o sentido de evidenciar a necessidade de concordância do órgão técnico-jurídico com as cláusulas e condições fixadas. Sem essa concordância, a licitação não pode seguir o seu curso normal, ou seja, a marcha procedimental estará obstada. Trata-se de uma condição jurídica.
Evidentemente o legislador não pretendeu, em momento algum, dizer que, com a aprovação do edital, o controle de legalidade dos atos da licitação, por parte da assessoria jurídica, estará encerrado. Não disse, nem poderia, pois existem outros atos subseqüentes ao edital que devem (ou podem) ser submetidos à apreciação do órgão técnico-jurídico. Para citar apenas um exemplo, basta dizer que, como condição prévia da própria homologação, é mister avaliar se não existe nenhuma ilegalidade envolvendo a habilitação, a classificação e o julgamento das propostas, pois, se houver nulidade, essa deverá ser declarada pela autoridade competente. Quem no órgão teria melhores condições de apontar a eventual ilegalidade? Responde-se: a assessoria jurídica, é claro. Portanto, não há nenhum impedimento para que a autoridade competente, para homologar, possa remeter os autos do processo à assessoria jurídica a fim de que essa, após a devida análise, emita parecer acerca da validade dos diversos atos que integram o procedimento.
Por fim, responde-se à pergunta no sentido de enfatizar que, sob o ponto de vista da Lei nº 8.666/93, o órgão técnico de Assessoria Jurídica pode, mediante determinação da autoridade ou requerimento da comissão de licitação, ser provocado a se pronunciar em relação aos atos da licitação, não se restringindo à mera aprovação do edital ou minuta do contrato. Daí o conteúdo do inciso VI do art. 38, que alude inclusive à possibilidade de manifestação em relação aos atos de dispensa e inexigência, como não poderia ser diferente”

Att.
Araune.

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