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TCU: não cabe interpretação literal para a vedação à inclusão de “documento novo”.

No Acórdão nº 1211/2021 – Plenário, o Tribunal de Contas da União proferiu decisão interessantíssima, sob a relatoria de Walton Alencar Rodrigues, acerca da polêmica temática envolvendo o saneamento de defeitos nos documentos de habilitação de licitantes.  

Trata-se de Representação, com solicitação de adoção de medida cautelar para suspender pregão eletrônico, regido pelo Decreto nº 10.024/2019, que objetivava a “contratação de serviços técnicos especializados de desenvolvimento/manutenção de sistemas e soluções de tecnologia da informação”. Na oportunidade, o representante “alegou que o pregoeiro concedeu irregularmente, aos licitantes, nova oportunidade de envio da documentação de habilitação, após a abertura da sessão pública, o que beneficiou um único licitante, ao fim, declarado o vencedor do certame, e afrontou o disposto no Decreto 10.024/2019 e no edital de licitação.” 

Ao responder a Representação, dois aspectos foram destacados pelo Relator: (i) diferente do Decreto nº 5.450/05, no Decreto nº 10.024/2019, no cadastramento das propostas todos os participantes devem incluir seus documentos de habilitação; e (ii) o art. 47 do Decreto nº 10.024/2019 permite, tanto na fase de julgamento das propostas, quanto na habilitação, o pregoeiro sanar erros ou falhas que não alterem a substâncias das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes. O art. 17, inciso VI, do mesmo normativo, enfatiza existir um dever para o pregoeiro nesse sentido.  

No caso concreto, após o encerramento da fase de lances, iniciado o julgamento das propostas, houve suspensão da sessão. Quando da retomada, o pregoeiro “iniciou o chat ‘para uma nova oportunidade para envio da documentação, no prazo de 30 minutos, informando que seriam convocadas todas as empresas (peça 1, p. 4).” (grifos no original) “Quatro empresas enviaram documentos, uma delas, que foi posteriormente declarada vencedora, dentro do prazo estabelecido; e as demais com atrasos de até 51 minutos. Às 14:05:14 do mesmo dia, o pregoeiro suspendeu a sessão para análise da nova documentação de habilitação anexada, marcando a reabertura para o dia seguinte.” 

Um primeiro ponto de análise teve em vista suposto cerceamento do direito dos licitantes quanto à igual oportunidade, para saneamento de defeitos na documentação. Quanto a tal aspecto, o Relator enfatizou que o prazo de 30 minutos foi concedido a todos os licitantes, durante a fase de julgamento das propostas, antes da negociação do último lance mais vantajoso e da avaliação da documentação de habilitação (arts. 17, inciso VI, e 47 do Decreto 10.024/2019). O problema, com o que anuiu o Relator, foi a falta de fundamentação para essa abertura de oportunidade para o reenvio de documentos (art. 8º, inciso XII, alínea “h”, e o art. 47, parágrafo único, do Decreto 10.024/2019). E concluiu: “A ausência da fundamentação, além de contrariar o Decreto 10.024/2019 e a regra editalícia expressa, impossibilitou aos licitantes analisarem as razões do ato, tendo em vista que o pregoeiro não declinou quais seriam os erros e falhas passíveis de saneamento, dentro da margem de correção possibilitada pelos normativos incidentes. Destaco ainda que a fundamentação dos atos administrativos é requisito essencial para a respectiva validade.” 

Abre-se aqui um parênteses para destacar que, na visão da Zênite, o procedimento adotado, em que o pregoeiro convocou todos os licitantes no momento do julgamento da proposta para reenvio de documentos habilitatórios não se mostrou adequado. Mesmo no regime atinente ao Decreto nº 10.024/19 (no qual os licitantes anexam seus documentos habilitatórios já no início da sessão, juntamente à proposta), encerrada a etapa de lances, é iniciada a negociação da proposta com o primeiro colocado. E, conforme art. 39, “Encerrada a etapa de negociação de que trata o art. 38, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à adequação ao objeto e à compatibilidade do preço em relação ao máximo estipulado para contratação no edital, observado o disposto no parágrafo único do art. 7º e no § 9º do art. 26, e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital, observado o disposto no Capítulo X.” Ou seja, é avaliada a documentação habilitatória apenas do primeiro colocado. E, nesse caso, identificado algum vício passível de saneamento, oportuniza-se a correção. O tratamento isonômico entre os licitantes é garantido na medida em que, a qualquer licitante em igual situação, observada a ordem de classificação, será conferida idêntica oportunidade. 

Feito este registro, no que diz respeito à abrangência do saneamento, o Relator criticou a interpretação literal do termo “[documentos] já apresentados” do art. 26, §9º, do Decreto 10.024/2019 e da vedação à inclusão de documento “que deveria constar originariamente da proposta“, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993, pontuando ser contrária ao entendimento da jurisprudência do TCU. Como colocou, o procedimento licitatório dever ter por norte assegurar a contratação da proposta mais vantajosa para a Administração, assegurando igualdade de oportunidade de participação aos interessados.  

E continuou: “Em alinhamento com esse entendimento, a vedação à inclusão de documento “que deveria constar originariamente da proposta“, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993, deve se restringir ao que o licitante não dispunha materialmente no momento da licitação. Caso o documento ausente se refira a condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, e não foi entregue juntamente com os demais comprovantes de habilitação ou da proposta por equívoco ou falha, haverá de ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro. Isso porque admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).” 

Ao final, citando o art. 64 da Lei nº 14.133/21, destacou que, apesar de o dispositivo reproduzir a vedação à inclusão de novos documentos, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993, “deixa salvaguarda a possibilidade de diligência para a complementação de informações necessárias à apuração de fatos existentes à época da abertura do certame, o que se alinha com a interpretação de que é possível e necessária a requisição de documentos para sanear os comprovantes de habilitação ou da proposta, atestando condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame.” (destaques no original) E finalizou citando exemplo: “Assim, nos termos dos dispositivos citados, inclusive do art. 64 da Lei 14.133/2021, entendo não haver vedação ao envio de documento que não altere ou modifique aquele anteriormente encaminhado. Por exemplo, se não foram apresentados atestados suficientes para demonstrar a habilitação técnica no certame, talvez em razão de conclusão equivocada do licitante de que os documentos encaminhados já seriam suficientes, poderia ser juntado, após essa verificação no julgamento da proposta, novos atestados de forma a complementar aqueles já enviados, desde que já existentes à época da entrega dos documentos de habilitação.”

Trata-se de precedente importante, alicerce para a Administração Pública em análises envolvendo saneamento de defeitos na documentação apresentada por licitantes que, aliás, reforça tese já defendida pela Consultoria Zênite ao longo dos últimos anos.  Dentre outras oportunidades, em 30/09/2020, fizemos postagem no Blog da Zênite (https://www.zenite.blog.br/decreto-no-10-024-2019-inclusao-de-atestado-apos-a-fase-de-lances/), com o enfoque no saneamento visando a inclusão de atestado não apresentado. Concluímos: 

“A Consultoria Zênite, mesmo em face do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 – que reflete racionalidade similar àquela incorporada pelo Decreto nº 10.024/2019, defende que aspectos eminentemente formais, ou materiais que não prejudiquem a finalidade da condição imposta, não podem prejudicar a seleção da melhor oferta – finalidade essencial da licitação. Justamente por isso, em determinadas circunstâncias, entende-se possível a inclusão de “documento novo”, desde que tenha como objetivo esclarecer condição que o licitante já dispunha, materialmente, à época.

3.1. No que diz respeito à ausência de apresentação de atestado, 2 exemplos podem ser cogitados: (1) quando o licitante até então executava os serviços licitados para a Administração, de modo que já se conhece a capacidade técnica pertinente; ou (2) quando questionado a respeito da ausência do documento posteriormente à fase de lances, o licitante prontamente o apresenta, atestando serviço já executado no passado, conforme exigências previstas no edital. Tanto num exemplo, como no outro, aferida a capacidade técnica conforme exigência estabelecida no ato convocatório, entende-se não ser razoável renunciar à melhor proposta, sobretudo se a diferença de preço para a próxima colocada for significativa.”

É possível identificar claramente uma evolução nos entendimentos jurisprudenciais no que diz respeito à temática do saneamento. Há alguns anos o enfoque para permitir ou não o saneamento decorria da diferença entre vícios formais e materiais e de uma análise bastante restrita do princípio da isonomia. Na atualidade a discussão progride, com ênfase para o objetivo central da licitação: seleção da proposta mais vantajosa, observado procedimento isonômico. 

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