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A interdependência das instâncias administrativas licitatória e sancionadora em perspectiva sistemático-procedimental do pregão

Introdução

A análise que se segue tem enfoque pragmático ao apreciar, em diversas instâncias administrativas, as possíveis consequências do não atendimento à diligência do pregoeiro que requisita simultaneamente do licitante com a melhor oferta a apresentação de proposta de preços ajustada ao valor final do lance e a documentação de qualificação.

A liberdade de participar do certame exige a submissão às suas regras. Assim, na baila da categorização proposta por Luis Edson Fachin, a natureza jurídica de inserção ao certame mais se afina a um ato jurídico em sentido estrito do que a um negócio jurídico (adesão contratual que pode ocorrer acaso seja vencedor).

Concebe-se sanção, na leitura de Norberto Bobbio, como resposta estatal. A perspectiva tem a vantagem de não vincular a atividade do administrador a uma necessária punição. E requer que a sua conclusão ocorra no bojo do devido processo legal, no caso um processo administrativo de apuração de responsabilidade, exigindo-se franquear ao interessado exercer o contraditório e a ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV da Constituição Federal).

No pregão é forte a nota da boa-fé objetiva, cláusula geral, inclusive pré-contratual, ao se reclamar modelos, padrões comportamentais, com forte carga ético-normativa (no Código Civil firmemente arraigada nos arts.113 e 422), com supedâneo na doutrina de Cláudia Lima Marques exigem a efetiva vinculação à proposta, que deve ser válida e exequível. Nessa baila, as lições de Marçal Justen Filho se afinam ao esclarecer as razões de ser das sanções mais graves prescritas no art. 7º da Lei 10.520/2002.

Embora imbricadas, a instância licitatória e sancionadora não necessariamente se vinculam. A licitação (artigo 3º da Lei 8.666/1993) tem a finalidade de garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Para tanto, deve ser processada e julgada em estrita conformidade aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e os correlatos.

Emprega-se o termo interdependência na medida em que há reflexos e convivência das diversas searas normativo-processuais face a repercussões de um mesmo fato. A vinculação é restrita ao meritoriamente decidido em sede jurisdicional penal acerca da inexistência do fato ou negativa de autoria (perspectivas, destaque-se, benéficas ao investigado civilmente, lato sensu) como expressam os artigos 126 da Lei 8.112/1990, 935 do Código Civil, 66 e 67 do Código de Processo Penal.

Os procedimentos licitatórios são diferentes para o pregão em relação às demais modalidades (art. 43 da Lei 8.666/1993), razão que exige a apreciação procedimental e a preservação dos motivos e peculiaridades da licitação em apreço em cotejo à atividade sancionadora correlata.

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